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未注册驰名商标保护制度的建议

未注册驰名商标保护制度的完善，有利于引入更多的海外著名品牌，为我国的经济市场注入更多新鲜血液，刺激经济发展，也有利于激励我国本土品牌做出更多的完善和发展。因此，可以适当借鉴国际相关经验，发展完善我国的未注册驰名商标的保护制度。
（一）未注册驰名商标保护条款的补充和完善
1.否定简单的注册至上主义
我国实行的是注册为主体的驰名商标认定制度。但若想保护公平正义，必须摒弃简单片面的注册制，对未注册驰名商标也进行相应的保护。总的来说，我国应当实行以注册制为核心，兼顾未注册驰名商标保护的立法制度。即在认定、保护商标时，应当考虑商标主体之间的竞争关系，是否诚实信用，其主张是否超出了其享有的法律权益，而不是简单地进行是否注册的判断，并做出对已注册商标有利的判决。但立法者也需要明确，反对的是注册至上主义，而不是反对注册主义。〔8〕注册制度的贯彻落实确实能维护市场秩序，保护商标权人的合法权益，所以注册主义的初衷仍应保留，作为商标保护的形式方面；而对商标价值和商誉的判断可以作为商标保护的实质方面得以承认。
2.对未注册驰名商标进行全面的保护
法律对未注册驰名商标的保护是不全面的，可学习国际的先进制度，对未在我国注册但因为种种原因在国内驰名的商标进行相应的保护。在原先有限撤销权的基础之上赋予未注册驰名商标所有人以跨类保护的权利。我国现在关于跨类保护的规定已经达到TRIPS协定的最低标准，但是我国可以提高标准，对未注册驰名商标采取与已注册驰名商标相同程度的跨类保护。这种改革会对我国商标注册制产生影响，但并不会从根本上改变我国的注册制，反而会体现我国对商标保护的重视和保护制度的完善性。
对于未注册驰名商标的保护，可以采用双轨制保护模式，《商标法》最主要的是对注册商标的保护，而利用《反不正当竞争法》对未注册驰名商标进行保护。这样既维护注册制的权威，又适度的保护了未注册驰名商标权利人的利益，平衡了善意商标注册人和未注册驰名商标权利的之间的利益。
（二）规定平衡双方权益的侵权赔偿或者商标转让金额区间
1.准确判断实际损失或获得利益
在有可能造成侵权的案件中，法官在判断注册者的实际损失或者未注册驰名商标时，应当在判决理由中给出逻辑清晰的推理过程，所考量的因素必须合理合法，符合社会的实际情况和一般标准。由于商标的特殊性和无形性，所造成的损失或带来的利益确实难以用一套明确的计算体系来计算。只有对法官的自由裁量权进行限制，用公平原则对其审判行为进行指导，才可以将赔偿数额限制在一个相对合理的区间内，使得所有权人不至于蒙受巨大的损失，善意所有人不至于不劳而获。当然，善意注册人也应当有所得，这样才能体现法律对其善意的保护。具体的判断标准，应当不违背整个社会应然的价值观念，与此案无利益关系的大部分人在评价案件所涉数额时，会认为是在合理的赔偿范围内。在国内注册者评价时，会认为恰好超出了或等于他们所付出的劳动价值。在国外所有者评价时，也不会由于价格太高而被迫放弃国内市场，从而损害更多人的利益。法官的自由裁量权可以有，但给出的价格必须有充分的数据支撑，不可以过多地偏离注册者付出的劳动价值，造成价格虚高。此要求主要是为了对法官的自由裁量权进行限制，让法官在得出数额时需要做到有据可依，从而减少价格虚高的情况出现。
2.对转让费用进行规制
在一般情况下，未注册驰名商标的所有人不会无条件接受注册人关于高额转让费的要求，往往会申请司法部门的介入。这时，司法部门需要采取行动规制转让费用的区间，使其不至于过高，导致所有人的利益受损。也不至于过低，造成以大欺小、无视法律的情况出现。总的来说，需要采取措施平衡各方利益。有时判断一个转让金额是否合适，很据不同的标准会产生不同的结果。与未注册驰名商标进入市场后所产生的巨额经济利益相比，所谓的高额转让费并不多；但相对于注册人所付出的努力来说，转让费远远超出了正常范围。这种情况下，应当适当照顾商标所有人的利益。因为未注册驰名商标进入市场所产生的利益是通过所有人之前所做的种种努力取得的，合理合法；但如果让注册人不劳而获，相对而言并不合理，反而会助长不正之风。在自由协商未果，需要司法部门介入的情况下，如果司法部门可以采取一定的标准对数额进行规制，减少天价转让费的出现，这样的措施对市场以及未注册驰名商标的所有人都是有益无害的。

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