功利主义与商标保护范围的划定理念-巨人网络通讯

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功利主义与商标保护范围的划定理念

（一）功利主义的基本思想
在人类的伦理思想史上，主要有道义论和功利主义。道义论从抽象的理念（一些道德原则）出发进行来论证事物的正当性，对是非进行评判。“道义论认为，一个行为的正确与错误，并不是为这个行为所产生的后果所决定的，而是为这个行为的动机、行为本身的特性所决定的，即这个行为的动机是否是善的，行为本身是否体现了一定的道德准则”。功利主义则相反，它是从行为或规则的效果出发来评判行为或者规则的利弊得失。功利主义考虑的对象是事物的效用，根据效用进行决策，因而“utilitarianism”一词也被有些学者译为效用主义或者效益主义或者功用主义。功利主义攻击道义论，认为道义论的出发点都是不可靠的。有一个道义论者就有一些抽象的原则，这些原则又互不相同，因此无法成为通约的原则。功利主义的原则非常简单，其基础建立在人类的基本感觉——快乐与痛苦之上。只有快乐大于痛苦，才是符合功利的，才是善的。
功利主义大师边沁对功利主义核心思想的表述最为明确。他说：“身为一个功利主义者，当我赞成还是反对某一公共或私人行为时，我看的是该行动导致快乐或痛苦的可能。”边沁认为，功利原则应当成为立法的基础，“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，乃立法科学使命所在，关键是找到实现这一利益的手段”。功利主义以利益衡量作为立法的基础，将最大多数人的最大幸福作为立法的唯一目的，具有现实的指导操作的意义。在当代经济学分析横扫学术领域的情况下，谈论功利主义更具意味。“我们或许可以说，在现有的伦理学说中，功利主义是唯一能够奠定各门社会科学的伦理基础，从而为它们指明方向的伦理学说”。功利主义摒弃了抽象的道德信条，转而以可以验证的经验作为理论的基础，是更具现代性、更有说服力的理论。按照功利主义理论，“自然法学派所宣称的出于理性的自然法原则，其实不过是由经验根据其是否有利于社会稳定和公众利益的结果判断为正当的行为标准，实质上是人类情感、心理习惯和社会习俗的混合物，而非出自自然的永恒真理”。按照休谟的说法，“正义之所以得到赞许，确实只是为了它有促进公益的倾向”。
功利主义的特征表现在三个方面：一是结果主义，以行为或者规则的结果作为评判行为或者规则的标准；二是用主观的心理感受来定义快乐或者痛苦；三是忽视了基本权利等基本自由。功利主义的特征也展现了其缺陷：一是仅以心理感受来定义快乐或者痛苦，陷入了主观主义的泥潭；二是忽视基本权利等基本自由的保障，使得功利主义可能构成对人权的漠视，“有彻底的社会主义或者专制家长主义的可能”［16］37，违反了自由主义的基本追求，可能导致为了福利最大化而损害个人的基本权利，损害自由社会的基础；三是忽视了分配公平。对于功利主义可能导致的分配不公问题，霍布豪斯曾举例说明。他说：“事实上，多数人可能专横地行动，为了本身占一点小便宜而硬要少数人吃亏。边沁主义原则绝对没有说这种专横行为是正当的，但是它确实似乎打算以一人的失来掂估另一人的得，这种平衡方法并不符合我们的正义感。我们可以说，如果真有一种合理的社会秩序的话，这种秩序决不应该把一人的快乐置于另一人的不可避免的痛苦之上，也决不应该把400万人的快乐置于一人的痛苦之上。这样做暂时也许得计，但是叫一个人为所有人去死，这无论如何是不公正的。”［16］35这就说明，功利主义虽然力图避免道义论的不确定性和虚无性，但其本身仍然是存在缺陷的。彻底的功利主义是不能接受的。在接受功利主义，并按照功利主义进行立法的同时，必须充分关注其存在的缺陷，特别是关注分配主义和公平，并且不能否定人类关于基本权利不得侵犯的共识。
（二）功利主义对商标保护范围划定的启示
以功利主义对商标法进行分析的理论成果，最为流行的莫过于美国学者波斯纳和兰德斯对商标法所进行的经济学分析。两位学者认为：“商标法是最经得起经济分析考验的，而且对商标的法律保护相比发明和表达性作品的法律保护，具有一种更加确定无疑的效率证据。”两位学者认为，商标就是用以将某个企业所生产的某一商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的一种文字、符号或者其他标记。其所举例子表明，商标是商标标识与商品之间的一一映射关系。谈起一个商标，人们想到的肯定是某个公司的商品。他们认为，使用商标的好处类似于使用姓名的好处。为了维持这个好处，商标必须不得被仿制。允许假冒，将会破坏命名的好处。如同个人的名字不能天天变化，商品的名字也不能天天变化，如果天天变化，人们将无法识别这个个人或商品。为了寻找或者避开这个个人或商品，人们将不得付出大量的搜寻成本。商标的连续使用，法律对假冒的禁止，正是为了减低这种搜寻成本。就此而已，商标法对假冒的制止是有效率的。从另一方面分析，商标假冒的成本非常小，而收益非常高，假冒者有足够的激励去进行假冒。但假冒或者商标搭便车行为可能会损害商标上的信息资本，进而会消除开发有价值商标的激励，导致商标购买力的消亡。波斯纳他们对商标法的分析是解构性的，其目的是为了证明商标法是有效率的，是正当性的，而不是对商标法具体规范是否应当修改进行论证。在整体上证明商标法的正当性，对于确定商标的保护范围有一定的指导意义，其意义主要在于对商标权持肯定态度。在理论界，还有一些学者认为，商标法整体上是无效率的；商标权是不合理的，是垄断权。McCarthy教授在其著作里曾对商标权是否构成垄断权，应当如何看待商标权的垄断权进行了详细分析。其结论认为，商标权不构成垄断权。因为商标权不是垄断产品，而是垄断符号的意义，此种垄断只会产生有利的后果，而不是影响市场份额。此种垄断是合理的，如果允许仿制商标，那就是鼓励假冒，这无论从道义上，还是从实际效果上，都是应当受到否定的。这种看法值得赞同。有的学者认为，商标有版权化倾向。Ralph S．Brown说：“在一个贪婪的社会里，对垄断优势的获取是一股非常强大的力量。如果不加限制，毫无疑问，轮子会被授予专利，字母表将获得版权，太阳和月亮有可能被注册商标而被专有。”在 Ralph S．Brown 表示上述担心的五十年后，美国德州大学法学院的Mark A．Lemley教授表达了同样的担心：“除非谨慎小心，我们可能会终结于这样的世界，在那里，每一样事物，每一种思想，每一个词都被私有了。并且，我们会因此成为穷人。”欧洲法院的Edward法官甚至说：“在特定的方面，知识产权法已经成为产生相反效果的东西，并且，在某些方面，变得荒唐不堪。”本文认为，这一担心虽有一定道理，但并不必要。只要将商标的抽象化限制在市场之中，不让其脱离市场，无论广告促销商标如何发展，都不可能出现词汇被专用殆尽的结果。因为在市场之外，用作商标的词汇仍是自由使用的公共资源。商标被专有的，只是其在市场中的意义而已。
抽象地对商标法的正当性进行讨论，对商标权的性质进行效率性评价，固然有其意义，但如果深入到具体规则上，则显得过于粗疏，无法根据它们得出规则是否妥当、应否修改的结论。因此，对商标法的经济分析不能停留在抽象层面，需要更加深入，深入到对具体规则的分析上去。需要运用法经济学的思想对具体的商标权的保护范围规则进行效率性评判。对此，国内已经有学者进行了尝试［23］。功利主义的核心思想是对规则进行利弊分析。此利弊要根据经济成本与收益来确定。这启示我们，在评价商标权保护范围的划定规则时，必须对这些规则可能产生的社会效果进行评论。如果其所产生的社会效果中收益大于成本，则它可能需要修改。对于具体案件的处理方案，在评论其正确与错误时，需要运用法经济学的分析方法，进行成本与收益分析，如果结果是收益大于成本，则是可欲的。如前所述，功利主义的缺陷在于，它忽视对基本权利的保护，只能解决分配的效率性，但不能解决分配的公正性。要维持某一具体规则的正当性，除了根据功利主义对其效率性进行考虑外，尚需要考虑其公正性。而考虑其公正性，就回到了劳动理论为代表的道义论。例如，评价商标反向混淆是否需要制止时，要从效率出发，对禁止与放任的效果进行评定，除此之外，尚需要根据劳动理论为基础的正义分配理论评价之。又如，在评论注册但未使用的商标保护范围时，需要考虑的仍然首先是其效率性。再如，在评价驰名商标扩大保护范围的限度是，首先要根据功利主义来评价，如果扩大保护是符合市场效率的，对经济发展是有利的，则扩大之；否则，要限缩之。

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