商标侵权法定赔偿的适用完善-巨人网络通讯

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商标侵权法定赔偿的适用完善

当前，对商标侵权案件可以作商业维权案件和非商业维权案件、简单案件和复杂案件之分。商业维权案件占比大、法定赔偿适用多，是造成法院判决结果及文书模式雷同的主要原因，无法发挥出案件审理的专业化优势。对于商业维权案件和非商业维权案件，审理过程应当具有明显区别，即区分案件类型和具体案情，适用合适的损害赔偿计算方法，在统一案件裁判标准、裁判尺度的同时，也要体现判决结果的差异化。从法定赔偿适用前提入手，对裁判规则作出更加精细化的要求，按照统一的证据认定规则，实现不同类型商标侵权案件审理模式的创新。
1.设定法定赔偿适用前提
权利人对适用法定赔偿的优先选择，在一定程度上契合了法院追求诉讼效率的倾向，造成法定赔偿适用率居高不下。为改变法定赔偿计算方法适用泛化的现状，首先要在法律上设定法定赔偿适用的前提条件，只有符合一定的条件，权利人才可以选择适用法定赔偿，否则法院不能直接适用。具体可以作出如下限制：（1）权利人确属“证明困难”。包括：权利人须已经采取手段举证，如权利人已经提交其销量下降、市场份额减少、商誉评价降低及被告确实获得了销量、收入和利润等相关证据；或者与诉赔额和诉讼成本相比，权利人举证费用过高、举证周期过长，依据现有证据无法确定赔偿数额。（2）权利人须提供诉赔额的具体计算依据。权利人必须在诉讼中列明其经济损失的具体名目，即是哪一类别的损失，其主张的损害赔偿数额不能毫无凭据。（3）案件属于权利人实际损失很小且侵权人侵权情节轻微的类型，法院可以直接适用。同时，法院在立案伊始可以行使释明权，提醒权利人举证，积极引导适用其他计算方法，减少法定赔偿适用。
2.建立精细化裁判规则
具体来说，就是针对不同案情采用不同的审理方式：（1）对于侵权情节较轻，权利人诉赔额低的商业维权案件，可由权利人选择或者法院直接适用法定赔偿。商业维权案件具有侵权情节较轻、损失较小、权利人诉赔额低和侵权人赔偿能力差的特点，少有权利人提供具体证据证明损失及与侵权行为之间的因果关系，侵权人获利也难查清。若此时法院过分强调双方当事人之间对损失及获利的举证质证反而会加重庭审负担，同时也会增加权利人诉讼成本，不利于诉讼效率的提高。针对商业维权案件，一味强调加大损害赔偿数额意义不大。对此，法院可以适当转变司法审判理念，以教育为主，辅之以惩罚，适用法定赔偿以提高诉讼效率，使案件判决结果更多的起到警示作用，既能够提前预防侵权行为发生，又能够引导个体工商户合法合规经营，建立更加规范的台账。同时也要注意，权利人直接请求法院适用法定赔偿并不意味着免除了其证明责任，只是适度地减轻，权利人仍然要进行其损失、侵权获利或商标许可使用费的证明。因为法官的自由心证是建立在有证据存在且该证据与案件有关联性，进而形成内心确信的基础上，自由心证不能取代举证责任，也不能曲解证据及证明力[6]。（2）对于侵权情节较重且权利人诉赔额较高的非商业维权案件，强化双方当事人的举证质证。对于侵权情节严重、权利人损失较大、诉赔额较高的案件，更应当注重诉讼当事人之间的举证质证，法院对证据的采信也应当更加谨慎。此类案件中双方当事人举证质证的积极性都比较高，提出的证据种类也更加多样。对于该类案件法院应当强化权利人的举证责任以及被告的证据披露义务[7]，对于依据现有证据能够以权利人损失或侵权人获利标准确定的数额按照上述标准判决，不能确定的部分适用法定赔偿，使赔偿数额确定得更加合理。
3.统一证据认定
商标侵权损害赔偿数额难计算关键在于举证难，降低法定赔偿适用率的关键在于权利人的举证能力及法官对证据的认定。实践中，法院适用法定赔偿的理由基本都是权利人未能举证证明损失或侵权人获利，但法律及司法案例都未能解释何为“不能举证证明”，是权利人根本没有提出与损失认定相关的证据？还是说依照现有的证据还是不能确定。我国不断完善证据制度，证据开示制度、证明妨碍制度等都反映出我国民事审判中举证责任的重要性。因此，权利人“不能举证证明”指的应当是权利人能够证明因侵权行为导致自身实际损失的存在，或者侵权人因此获得了销量、收入和利润，而确切的数额未能计算，如此即尽到了尽力举证的要求[8]。最终，法院未能采信该证据或者证据不足以计算出准确的损失，方为举证不能。除当事人举证质证外，法官对证据的认定同样重要，证据采信也是确定损害赔偿的关键一环。如前文所述，在侵权人构成犯罪、损失或获利已被生效刑事判决确定的案件中，只有极少数法官会直接以其为依据直接判赔损害，而是将其作为法定赔偿计算方法的一个酌定因素。诚然，判令刑事责任的轻重已经考虑到侵权人的实际获利，若之后还是判令与实际获利相等同的损害赔偿，则重复赔偿之嫌。然而根据我国法律，刑事责任与民事责任的承担并不互相排斥，侵权人构成犯罪说明侵权行为的性质较为恶劣，承担刑事责任属于公法领域，是基于侵权人行为扰乱的市场经济秩序，理应受到刑事处罚。承担民事责任则属于私法领域，是基于侵权行为给权利人带来了损失，理应进行赔偿。不仅如此，今后法官认定损失还可以参考下列证据：行政执法部门的处罚决定书、以往相似案件的判赔数额、司法鉴定结果等，积极采信权利人提出的与损害事实因果关系较大的证据，减少适用不确定性较大的法定赔偿。
4.增强判赔数额的合理性
（1）明确法院价值选择。司法实践中利益平衡也可以说是价值判断，是商标价值取向的内在要求[9]，法官定损判赔的过程不仅是进行司法定价的过程，更是价值选择的过程。商标侵权诉讼的理想目标应是：经由法院判令合适的赔偿数额，既可以是对权利人打假维权活动的鼓励和支持，也可以对侵权人起到警告和震慑作用，防止其再次侵权，最重要的是促使侵权人规范经营。商业维权诉讼中双方当事人利益诉求不同，判决难以使双方信服，况且商标法中的利益平衡还包括商标权利人的利益和社会公众利益的平衡，天平一旦发生倾斜还可能会造成市场经济秩序的混乱。这就要求法院要根据案件的具体情况，在权利人利益与社会公共利益、权利人专用权利与市场发展、权利人诉权保障与侵权人生存维护之间寻求平衡点，针对不同类型的商标、不同类型的当事人作出公正判决。对商标专用权的保护，应当贯彻“分门别类，适度保护”的司法保护政策。显著性和知名度越大的商标，其保护力度也相应更大，可以根据商标知名度程度不同，对商标专用权进行不同力度的保护。商标保护应当以充分实现商标市场价值为导向，注重商标市场价值确定与司法保护之间的科学关系。
（2）灵活运用各类酌定因素。确定损害赔偿的过程是一个由“事实上的不利益”到“法律上的不利益”的过程，首先要根据侵权责任成立构成要件判定侵权行为成立与否，随后确定依侵权责任承担要件判定责任承担与否，其中不可避免地要经侵权责任范围限定因素的“过滤”。可以将其概括为：侵权行为的认定→损害的类型与范围界定→损害赔偿数额计算。由此，虽然权利人因侵权行为遭受事实上的损害更接近自然损害，但其仍是基于一定法律关系而存在的，因为其产生与否取决于被侵权人本身的事实关系、法律关系。损害赔偿的量化是事实认定与法律评价相结合的整体过程，损害评价的弹性因素是二者之间的“桥梁”。法规规范层面的酌定因素和司法实践中酌定因素可以分为四类：与侵权行为有关的、与权益损害有关的、与维权费用有关及与因果关系有关的。法律对上述酌定的规定都较为宽泛和笼统，案件审理中还存在酌定因素判断和具体应用的问题。为限制法官适用法定赔偿自由裁量权，可以建立酌定因素具体应用规则，对规范层面的酌定因素进行对应和补充，使法官的自由裁量有所依据，进一步统一裁判尺度。

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