“有一定影响”的未注册商标受保护的合理性-巨人网络通讯

中国同世界上绝大部分国家一样采取的是注册主义原则，即不要求所申请注册的商标是正在被使用的标记。申请人完成注册登记手续，即可对未使用的商标取得商标专用权。但在注册主义原则下，往往很容易发生注册制度的滥用。虽然《商标法》新增了三年不使用可以撤销的规定，但取得了商标注册不使用的，仍有三年的时间可以去妨碍其他人自由选择商标的权利。此外，注册主义原则带来的抢注问题难以体现对在先使用者的公平正义。因此，大多数采注册主义原则的国家在坚持注册主义的同时，兼顾对在先使用的未注册商标进行保护。从我国新实施的《商标法》也可以看出，我国从一定意义上肯定了对未注册但已经在先使用的商标的保护，平衡协调了商标注册权人和在先使用的未注册商标人之间的利益。
但值得注意的是，并不是所有在先使用的未注册商标都能够得到《商标法》的保护，除了需满足已经使用和未注册的要件外，在第32条和第59条第三款中都规定了“有一定影响”的构成要件。笔者认为之所以强调“有一定影响”，主要基于以下几点考量：
首先，商标的主要功能是识别来源，对“有一定影响”的商标应该在其信誉的诚信度内给予保护，防止在相应范围内主体的混同。如果在先使用的商标在市场活动中根本没有一点影响，那么使公众发生混淆的可能性就非常低。由于难以发生混淆，不能带来较大的经济价值，恶意抢注的可能也很低。结合我国采用的注册制单一模式，在先使用的商标既没有一定影响，又不申请注册，商标法不对其保护也合乎情理。
其次，“有一定影响”是最初默默无闻的商标变成全国乃至全世界驰名的必经过程，是从无到有不可或缺的过渡。假如法律没有任何制度保护在先使用具有一定影响的商标，会使一些虽未注册，但自身经过长期使用已形成一定商誉的企业面临随时遭受抢注的危险，抑或不堪重创，导致企业破产倒闭。

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