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单一颜色商标的注册问题

由于颜色组合商标一般具有内在显著性，其注册问题相对简单得多，但是对于单色能否通过使用获得显著性而注册为商标，各国法律规定态度不一。法国《知识产权法典》把颜色作为图形商标规定，单色在法国不能获得商标注册，只有颜色的排列、组合、色差才可以。德国《商标法》在第3条规定了可以作为商标保护的标志，其中在第1款规定，任何能够将其商品或服务与其他商品或服务区别开来的标志都可以作为商标，尤其是文字（包括姓名）、图案、字母、数字、声音标志、三维造型（包括商品、容器或包装的形状），也包括颜色和颜色组合。依此规定，单色在德国可以注册为商标。爱芬德国公司就在猫粮商品上注册了红色商标。新西兰和澳大利亚的商标法都规定了颜色可以注册为商标，而不要求颜色必须以组合形式出现才能注册为商标。英国石油公司在澳大利亚已经注册了颜色商标。西班牙原来的商标法不允许单色商标进行注册，但是，根据现行商标法，单色如果获得了显著性则可以注册为商标。
美国巡回法院对颜色商标的可注册性态度不一。早在1949年，美国第三巡回法院就在CampbellSoup Co.v.ArmourCo.一案中提出，颜色不能注册为商标，而拒绝了Campbell Soup公司就食品包装标签上的红、白颜色提出的商标注册申请。[132]但联邦巡回上诉法院在1985年In reOwens-Corning Fiberglas Corp.一案的判决中却允许将粉色注册到玻璃纤维绝缘材料上。上诉人Owens-Corning Fiberglass公司自1965年开始制造、出售粉红色的玻璃纤维绝缘材料，并在1985年申请颜色粉红色为其产品的注册商标，却被美国专利商标局驳回了申请。商标审理以及上诉委员会尽管认为商品的颜色有可能成为受保护的商标，但同时认定上诉人并未成功证明粉红色表彰上诉人的商品，于是维持了专利商标局的决定。而联邦巡回上诉法院推翻了这一决定，认为粉红色能够表明上诉人商品的来源。1990年，第七巡回法院在NutraSweetCo.v.Stadat Corp.一案中又退回到美国第三巡回法院的Campbell Soup判决，认为单纯由颜色组成的商标是绝对禁止的。[135]1993年，第八巡回法院在Mater Distributors,Inc.v.Pako Corp.一案中提出，不能简单地说不允许对纯粹由颜色组成的商标给予保护。[136]1994年，第九巡回法一案中提出，不能简单地说不允许对纯粹由颜色组成的商标给予保护。[136]1994年，第九巡回法院在Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.，Inc.一案中认为，《兰哈姆法》不允许注册“纯粹的颜色”商标。1995年，美国联邦最高法院推翻了第九巡回法院在该案中作出的结论，认为《兰哈姆法》并不绝对禁止注册单纯由颜色组成的商标。颜色组成的商标只要符合商标构成的一般要求，就可以注册为商标。Qualitex案以最高法院判决的形式确立了单一颜色的商标地位。
遗憾的是，《TRIPs协定》没有明确承认单色的商标地位。它在第15条第1款规定，任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。从文义来看，它只列举了颜色组合的商标地位。但这并不能说明单一颜色在《TRIPs协定》的规定下已经被逐出商标之列，因为该条款内容的重点是第一句话所作的抽象概括规定；而且，《TRIPs协定》以公约地位所规定的也是对于知识产权的最低保护标准，即使它不承认单一颜色的商标地位，成员国也可以高于它的规定为单一颜色提供商标保护。
那么，单一颜色注册为商标的障碍何在？在美国最高法院确立单纯由颜色组成的商标能够获得注册的判例之前，美国法对颜色商标的注册采纯色原则（the mere-color rule），即由纯粹的颜色组成的商标不能获得注册的原则。[139]这个原则也被称为颜色本身原则（the color per serule），即颜色和文字、符号等其他标志结合可以受商标法保护，但是，颜色本身则不能。该原则曾以绝对优势主宰着美国商标法律制度，有人甚至认为，在美国商标法的历史上，没有一个原则像禁止商标保护颜色本身这个原则那样黑白分明。[140]根据该原则，为商品或其包装选择某种颜色的人，不能说这个颜色就是他的。反对将颜色作为商标进行注册的最主要的论据有两个——颜色耗尽（color depletion）或颜色匮乏（color scarcity）理论以及色差混淆（shadeconfusion）理论。
颜色耗尽或颜色匮乏理论认为，我们肉眼所见的光谱范围内的颜色数量是有限的，如果允许某生产者在他的商品上占有某颜色，其他人效仿，则后来的生产者可以使用的颜色就很少，甚至没有了。色差混淆（shade confusion）理论认为，尽管由于颜色存在不同程度的色差，这使颜色不会出现耗尽，但区分相近的不同色差会带来不必要的难题。根据色差混淆理论，确定两个颜色商标是否有混淆的可能会变异为色差混淆问题，法院和作为商标注册机构的商标审理和上诉委员会都不太会处理这个问题。困难就在于，色差混淆问题比其他混淆问题都难以解决。因为消费者对颜色的感觉会受法院无法正确把握的许多外界因素的影响。例如，光线会影响人们对受保护颜色的感觉，如黄昏和朝阳下光线对颜色的感觉就有影响。在决定将相似颜色用于相似产品上是否会带来消费者混淆，并进而侵犯商标权时，竞争者和法院会因为色差混淆问题而痛苦不堪。
美国联邦最高法院在1995年的Qualitex一案中对以上两个观点作了一一驳斥。在该案中，美国联邦最高法院指出，允许将颜色注册为商标并不会引起颜色耗尽的问题，这只是用偶然一现的问题去证明对颜色作出一揽子禁止注册的正当性。通常，将某个颜色注册为商标，其他人都能够选择其他颜色作为商标进行注册。而且，即使出现了所谓“颜色耗尽”或“颜色匮乏”问题，商标注册中还有功能（functionality）原则的限制，该原则的适用能够防止反竞争结果的出现，从而将颜色耗尽理论在现实中的影响最小化。
色差混淆理论受到了最为猛烈的批评和抨击，因为在每一个商标侵权的案件中法院都必须解决两个商标之间的微妙区别，不论商标的实体构成是文字、符号、颜色还是其他。确定色差能否产生混淆的可能，与判断文字商标之间是否存在混淆的可能一样困难和微妙。美国最高法院在Qualitex案中也否认在判断混淆时颜色具有特殊性，认为在判断是否近似、是否会带来混淆的问题上，颜色不是特例。对于很相似的词语和符号，法院也同样得根据具体情况作出艰难的判断。并且还指出，法院可以再现颜色商标产品销售时的光线条件来解决这个问题。更有人从光度学、色度学的角度分析指出，担心人们无法精确分辨出不同色差的颜色是多余的。因为人类颜色视觉是通过人眼视网膜上三种不同的圆锥细胞实现的。当光线进入人们的视网膜，这三种细胞就开始工作。一个颜色视觉正常的人具有三视觉，称为三色视觉者，可以用三种原色光的相加混合匹配出光谱上的各种颜色。色视觉正常人的三色视觉功能保证了人们对颜色的感觉差异非常小，对颜色进行分辨的精确度极其高。
本文认为，在商标能否获得注册问题上，法律应尽量保持一种中立之态。商标法滥觞于反不正当竞争法，对某类标识的保护不能违背自由竞争之根本。而商标除承担商品来源功能、品质保证功能、广告宣传功能外，还有一定的文化功能，在判断标识可否获得商标地位时还要有公序良俗方面的考量。因此，只要不违背自由竞争和公序良俗，商标能否获得注册仅需要从技术上进行考虑，即商标是否具有显著性、商标是否直接体现为商品之功能。这也就决定了，某类标识用于商品之上，如果不违背自由竞争和公序良俗，则法律没有理由将其作为一类全部拒之于外。单一颜色商标也是如此。对于单一颜色商标在注册中遇到的现实问题，我们只能通过提高技术服务手段来处理，这是商标注册实践中的技术操作问题，不能因此而否定单一颜色的商标地位。
本文认为，单一颜色作为商标需要证明第二含义的存在。如果我们细细考察在哪些情况下商家使用颜色作为商标就会明白其中的道理。大多数情况下，经营者选用颜色做商标是因为颜色直接描绘了商品的某个或某些特性，这实际上是在叙述性意义上使用颜色，因此，必须在证明颜色已经确定了商标意义后才能获得商标保护。不过，也的确存在颜色和商品风马牛不相及的情况，但此时单一颜色又过于简单，很难说它本身具有识别性。此种情况下，我们也需要第二含义的确定。
单一颜色注册为商标需要克服商标显著性的障碍，除此之外，它还必须满足非功能性要求。如果颜色和商品发挥的功能直接相关，则不能注册为商标。对于商品来说，如果标记是其功能性特征，对该特征只能通过专利法来保护，专利法提供的保护时间有限。如果颜色有助于商品的使用、能够提高商品的效能或影响商品的质量、影响商品的成本，则颜色本身具有一定的功能，或者某种颜色会带来消费者感官等审美角度上的愉悦，为消费者所诉求，其他任何颜色都无法达到这种效果，那么该颜色就影响到商品的销售，具有功能性，不能获得商标注册。

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