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商标显著性的流动特征

显著性是具有确定含义的概念，但是，商标使用于具体商品上以后是否能够维持显著性、具有什么强度的显著性，是随着商标的使用而不断发生变化的。商标的使用对商标显著性的影响可能会有两种情况：其一，可能使商标的显著性增强，甚至使本来不具有显著性的商标获得商标显著性；其二，商标不当使用也可能损害商标的显著性，使本来具有显著性的商标丧失显著性而沦为商品的通用名称。
在“小肥羊”商标案中，西安小肥羊烤肉馆（以下简称西安小肥羊）于2000年10月23日向商标局申请在第42类餐馆服务上注册“小肥羊及图”商标。2001年4月5日，商标局向西安小肥羊申请“小肥羊及图”商标注册事项发出商标注册申请审查意见书，认为“小肥羊”直接表示了服务内容及特点，要求西安小肥羊删去“小肥羊”文字。在商标局对西安小肥羊发出该审查意见书的八个多月后，2001年12月18日内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称内蒙小肥羊）以同样的文字商标“小肥羊”向商标局提出商标申请，经商标局初步审定，该商标于2003年2月14日刊登在2003年第6期（总第867期）《商标公告》。商标局并未以“表明商品或服务的内容”为由驳回内蒙小肥羊的申请。西安小肥羊就该商标核准注册提出了商标异议，商标评审委员会驳回了西安小肥羊的商标异议申请。西安小肥羊因此就“小肥羊”商标提起了针对国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委）及第三人内蒙古小肥羊的行政诉讼案，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均判决西安小肥羊烤肉馆败诉。在终审判决中，北京市高级人民法院称，“小肥羊”文字作为商标注册缺乏固有显著性，因此，西安小肥羊关于内蒙小肥羊违反《商标法》第31条，抢先注册其在先使用并具有一定影响的未注册商标的主张不能成立，但这并不排除“小肥羊”文字可以通过使用和宣传获得“第二含义”和显著性。实际上，内蒙小肥羊自2001年7月成立后，采用了连锁加盟的经营方式，服务的规模和范围急剧扩张，2001年度即被评为中国餐饮百强企业，2002年度又位列中国餐饮百强企业第二名，至第3043421号商标于2003年审定公告时，在全国具有了很高的知名度，从而使“小肥羊”标识与内蒙小肥羊形成了密切联系，起到了区分服务来源的作用。故“小肥羊”文字标识通过内蒙小肥羊大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册。由此看出，商标局在针对两个“小肥羊”商标注册申请进行审查时并未采取不同标准，只是根据不同商业主体使用商标的不同情况进行商标显著性的判断。
从另一个方面来看，也存在着很多强显著性的商标经过不当使用丧失显著性的情况。例如，我们现在所熟悉的阿司匹林、优盘等名称，最初都是作为商标使用的，只是由于商标持有人使用不当或者宣传过度使商标沦为了商品的类名称。

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