商标抢注行为——第32条后半句-巨人网络通讯

狭义的商标抢注行为只是广义抢先注册行为的一种。抢先注册是指一方当事人未经申请注册，就对自己设计或者选定的商标进行了使用和宣传，而另一方当事人却抢先对该商标提出了注册申请或者完成了申请注册的行为。“抢先”有两种情况：一为当事人不知他方已就相同或近似商标进行了使用和宣传，且没有进行商标注册；二为当事人知悉他方已就相同或近似商标进行了使用和宣传，但没有进行商标注册。对于前一种情况，可以称为在先申请注册，通常申请人申请注册的商标只与他人已使用、宣传的商标具有相似性，同一性只是在非常例外的情况下才会出现；而对于后一种情况，则可称为抢夺申请注册。[183]同时，商标抢注行为除自然人、法人或其他组织以营利为目的，故意将他人已使用但未注册的商标抢先注册的情况外，还包括将他人已拥有在先权利的文字、图案等注册为商标的行为。[184]这里谈的是狭义的商标抢注行为，即首先要求商标注册申请人主观上具有恶意，若注册申请人主观是善意的，则不属于此类型行为；其次，商标注册申请抢先注册的是他人在先使用的未注册商标，而不是在先商号或作品等。
商标抢注也被人称为“鬼”商标现象之一，“盗名窃誉”[185]，如何认识其构成，我国《商标法》第32条后半句作了原则性规定，商标局颁布的《商标审理标准》在第四部分作出了详细规定。
第一，他人商标在注册商标申请之前已经使用并有一定影响。
严格意义上，在先使用既包括从未注册过的商标所进行的在先使用，也包括注册商标保护期届满后没有续展注册但仍在使用的商标。[186]本文在此不作进一步类型划分，将两种情况放在一起论述。
《商标审理标准》指出，认定商标是否有一定影响，应当就个案具体情况综合考虑相关公众对该商标的知晓情况，该商标使用的持续时间和地理范围，该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围，其他使该商标产生一定影响的因素。从该规定的内容来看，要求在先使用的商标已经使用并有一定的影响并不需要达到“驰名商标”的知名度，因为在“一定影响”的判断中，只是参考了《商标法》第14条认定驰名商标的考虑因素，不考虑驰名商标判断要素中的“商标作为驰名商标受保护的记录”，但增加了对商标使用的地理范围要素进行特别考虑的规定。
第32条规定的主要是申请注册商标与其他权利之间的冲突问题，因此，是一条权利冲突规定。该冲突规定后半句中的“一定影响”与第59条第3款先使用权条款中的“一定影响”是否相同？在理解和适用中颇有争议。
日本《商标法》在第4条第1款第10项[187]也规定了权利冲突条款，而且也和我国《商标法》的规定类似，在对商标使用程度的规定上采用了和先使用权条款中相同的表述——广为认识；所不同的是，日本《商标法》在第4条第1款第10项没有针对商标注册人主观恶意的要求。关于如何认识两条规定中的同一表述“广为认识”，日本学界和司法界有两种观点。一种观点为同一说，认为日本《商标法》第32条第1款规定的先使用权中所说的“被需要者广为认识”和第4条第1款第10项中的同一用语，理解应该是一样的。理由是二者使用的都是“被需要者广为认识（需要者の间に広く认识されている）”这样同一种表述；而且从历史沿革来讲，现行法第32条先使用权来源于旧法第9条，第9条设立的原因就在于：对于违反旧法第2条第1款第9项（现行法第4条第1款第10项）规定，不能进行商标注册，但因错误而进行注册的情况下，先使用人在一定的除斥期间内（相当于我国《商标法》中规定的5年商标争议期间）可以请求商标无效；错过了这个期间之后，为了保护标识达到周知程度的先使用人，才设立旧法第9条先使用权的规定。[188]因此，“被需要者广为认识”的内容应该是同一的。另一种观点（区别说）认为，第32条第1款规定的先使用权中所说的“被需要者广为认识”和第4条第1款第10项拒绝商标注册事由中同一用语的含义是不同的，先使用权制度中达到“被需要者广为认识（周知）”的程度要低于拒绝商标注册事由中所达到的程度，即第32条先使用权中的“广为认识（周知）”程度和第4条拒绝商标注册事由的周知程度相比，可以在更狭小的地域范围、更低的渗透度上成立。[189]有学者则直接指出，比起阻却注册事由所要求的广为认识，先使用权构成要件中的被需要者广为认识，其认定更宽松。
日本司法实务中的裁判绝大多数认为二者的范围是不同的，通常情况下，法院在判决书中一般认为日本《商标法》第32条先使用权中的“广为认识”和第4条阻却注册理由中的“广为认识”具有相同的范围，但在最终的认定结果上往往确定实质上不同的影响范围。例如，在东京高等法院判决的DCC事件中，原告daiwa咖啡以先使用为理由，根据日本《商标法》第4条第1款第10项，请求撤销上岛咖啡注册成功的DCC商标。法院认为虽然原告daiwa咖啡使用DCC标识在先，但是在广岛县的市场占有率不过30%，相邻数县的占有率更是远不及30%，没有达到第4条要求的“在全国主要商圈同种商品经营中达到相当的认识程度，或者至少不止一个县、在相当于相邻数县的范围内的同种商品经营中达到半数以上认识”的标准，因而驳回了其无效请求。[191]而同一时期另一个广岛DCC案件中，商标权人上岛咖啡变为原告，依据自己的注册商标DCC专有权，要求被告先使用人daiwa咖啡停止使用DCC的标识。在该案中，法院在论述一般抽象论认识时，认为第32条先使用权中“广为认识”的判断标准，和前述东京高院DCC案件中对第4条拒绝注册理由中“广为认识”的判断标准几乎相同，因而判定被告daiwa咖啡在该县仅30%的市场占有率不能满足先使用权中对“广为认识”的要求，被告不能行使第32条先使用权的抗辩。然而，法院最后却并没有承认注册商标权的禁止权，而是在斟酌诸要素的基础上以权利滥用的理由否定了商标权人的请求，允许被告daiwa咖啡继续使用DCC标识。本案裁判法院根据法律条文的规定，在抽象论上肯定了第32条先使用的“广为认识”和第4条阻却注册理由的“广为认识”范围相同，但是，根据被告市场份额30%这样一个相同的事实，最终在结论上肯定了先使用人可以继续使用标识的事实状态。
在解释英国《商标法》第11条关于商标先使用权的规定时，英国学者认为，如果在先使用的商标商业信誉在特定地域范围内，商标在先使用人可以以“在先权利”行使先使用权抗辩；如果其权利扩大到更大的区域范围内，则先使用人应该采取更积极的措施，挑战对其提出侵权指控的注册商标的注册有效性；如果他们没有采取这样的积极作为，最后只能认可商标的注册。[193]由此看来，在英国，阻却商标注册的事由中，先使用标识达到的影响程度应该强于先使用抗辩构成要件中的商标影响范围。
我们再来看一下德国的情况。德国《商标法》在第4条——商标权的取得条款中，统一规定了商标权取得的方式为登记、使用、驰名。[194]与我国不同，德国对达到一定影响，具有“流通效果”（Verkehrsgeltung）[195]的未注册商标通过“使用商标”的方式进行保护。对于在商业活动中已经使用，但没有达到“流通效果”的未注册商标，德国商标法出于对法律稳定性的考量不承认“在先使用权”（Vorbenutzungsrecht），不提供商标法保护，只有在出现不正当竞争的情况下，权利人才可以寻求反不正当竞争法的保护。[196]从流通效果所及的区域来看，其既可以是在所在经济圈（如：南德、北德、鲁尔区等）或者较大的城市（柏林、慕尼黑、汉堡等）内具有区域性的周知性，也可以是在全国范围内具有周知性。[197]不具有全国“流通效果”的使用商标，只能在其流通效果所及的地域范围内行使排他权[198]；也不能行使异议权和撤销权。在全国都具有“流通效果”的使用商标，不但能够在异议期（3个月）内向德国专利商标局提出异议（Widerspruch，德国《商标法》第42条），而且在异议期之后也能够向普通法院提出撤销新注册商标之诉（L?schungsanspruch，德国《商标法》第12条）。这样，流通效果所及的地域也就决定了未注册商标所有人绝对权的效力。非具有全国性流通效果的未注册商标不享有阻却商标注册和撤销商标注册的权利，但可在其所处的经济圈内享有对抗注册商标的绝对权。由此可见，尽管德国《商标法》是通过使用取得商标权的方式保护未注册商标的，与我国单一注册制模式不同，但对使用取得商标权的未注册商标保护，根据其影响程度不同而赋予不同的权能。和日本、英国的商标法律制度一样，德国商标法律制度规定，只有在更大的区域范围内获得商誉和影响，商标先使用人才可以对商标注册提出异议或撤销商标注册，否则只能享有在特定区域内继续使用原有商标的权利。
我国《商标法》第32条和第59条第3款对先使用的未注册商标的保护，表述上都要求先使用商标“有一定影响”，解释上似乎应该采取同一性理解。第32条明确规定了“以不正当手段抢先注册”的主观恶意要件，似乎对阻却注册的正当性进行了补强，理解上也可以认为，因为注册申请人主观具有恶意而放松对“一定影响”要件的要求。也即，因为商标注册申请人主观恶意要件的存在，而不必要求阻却注册事由中先使用商标的“一定影响”要强于先使用抗辩条款中的“一定影响”。这样，似乎就可以将阻却注册先使用条款中的“一定影响”与先使用抗辩条款中的“一定影响”作同一解释。但本文认为，注册商标的效力及于全国，而先使用抗辩中的先使用具有鲜明的地域性特征，作为阻却商标注册事由的先使用商标，应该比在先使用抗辩中的先使用商标在影响程度和范围上要强。另外，先使用能够阻却商标注册的根本原因在于先使用已经使得商标积累了一定的信誉，法律需要对这种实质意义上的识别来源标识加以保护。制止恶意注册人抢注并非该制度的全部意义，而只是其中的一个内容。正如我国学者所说，赋予未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的商标异议权和撤销权的根据是该商标的知名度和影响力，是法律对在先使用人富有成效的使用行为的肯定和保护，与他人的注册是否属于恶意抢注、手段是否正当无关。[199]从日本、德国、英国的相关规定来看，对在先使用阻却商标注册事由也都未规定注册人主观恶意要件。通过商标注册人的主观要件区别先用权抗辩与阻却商标注册事由的构成，并非一种合理的选择；本文更倾向于通过先使用的强度来区别不同的后果，即先使用的影响范围局限于特定的有限区域时，先使用抗辩成立；当先使用的影响范围扩大到很大的区域时，则赋予先使用人异议权和宣告注册商标无效权。在先使用人放弃行使异议权或宣告注册商标无效权的时候，仍允许其在原有范围内继续使用商标。
第二，在先使用的商标与申请注册的商标相同或者近似，且两商标所使用的商品或服务原则上相同或者类似。
第三，商标注册申请人具有恶意。
本文认为，通常情况下只要证明商标注册申请人知晓就可成立主观恶意，因为让在先使用人举证证明商标注册人的主观状态在实践中难度很大；而且，商标既然已经通过使用产生了一定的影响，就为对其进行保护的正当性提供了相当有说服力的根据。“知晓”既包括知道，也包括应该知道。

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