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搜索链接服务提供者商标侵权问题分析

大众搬场案的判决结果一出，有肯定者，也有批判者。肯定者认为，从技术和法律两个层面综合来看，百度公司在经营竞价排名服务过程中，至少负有两方面的义务：（1）审查商标关键词是普通词汇还是知名商标。若为知名商标，则需要审查注册商标权利证书、营业执照等相关资质证件，拒绝在未经同意的情况下将他人的文字商标作为关键词进行竞价排名。（2）审查竞价排名关键词链接的目标网页是否有权利瑕疵。尽管理论界不少人认为，让搜索引擎服务商审查自己收集的所有信息是否存在权利瑕疵是不现实的，但无论是从技术实现角度还是从成本效益和投入产出角度而言，搜索引擎服务商在经营竞价排名有偿服务时必须负有审查知名商标作为关键词链接的目标网页内容合法性的义务，因为百度公司有能力做到这一点。百度搜索引擎也可以通过事前设置某些知名商标关键词字段的方式，屏蔽一些涉嫌侵权的网页。
批判者认为，无论从规范分析还是从实证研究的角度分析，判决结论都是不成立的，由此导致一审判决逻辑不够严谨，判决结果难以令人信服。从现行《商标法》的规定看，将他人商标作为竞价排名关键词的行为不符合商标侵权的构成要件。竞价排名中关键词的使用不可能造成消费者混淆。从使用行为的属性上来说，对竞价排名关键词的使用不属于商标法意义上的商标使用行为。禁止将他人商标作为竞价排名的关键词，不仅对制止侵权没有实际效果，而且缺乏可操作的现实基础。
从目前情况来看，世界各国对待关键词广告和竞价排名服务的态度不一，立法规范都尚付阙如。本文认为，关键词广告与竞价排名服务实质上没有区别，探讨其责任承担问题所遵循的原理相同。在判断搜索服务提供者是否承担责任时，关键需要考虑的因素是该服务提供者的行为、服务的营利性以及服务商审查关键词的可能性。
1.竞价排名服务或关键词广告服务提供商不是广告发布者
在台山港益电器有限公司与广州第三电器厂、北京谷翔信息技术有限公司侵犯商标专用权一案中，法院判定谷翔公司对其提供的关键词广告服务负有审查义务。法院认为，国家鼓励互联网行业积极创新，鼓励其通过提高技术水平和经营管理水平来提升行业竞争力。随着互联网的迅猛发展，网络用户要在海量信息中寻找自己所需要的信息如同大海捞针，而搜索引擎作为快捷检索信息的网络工具广泛被网络用户使用，为广大网络用户带了巨大的便捷。关键词广告本身是技术创新和经营管理创新的产物，其以搜索引擎技术发展为基础，网络环境下技术和服务的创新和发展绝非脱离法律监管的理由。此外，法院还认定关键词搜索服务是广告并认为该种广告比已有的网络广告更具市场竞争力。关键词广告服务系一种新型的网络广告，根据《广告法》第4条及《民法通则》第148条的相关规定，谷翔公司因未尽审查义务，客观上对广州第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助，应当负连带责任。[342]但该案的判决关键在于谷歌公司自己承认了关键词广告是一种广告形式，而案件判决也主要是根据《广告法》第4条作出的。该条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”
后来的相关判决推翻了“关键词广告是广告”的认识，认为关键词广告和竞价排名服务不是一种广告服务，其本质仍然是信息检索服务。在八百客（北京）软件技术有限公司与北京沃力森信息技术有限公司侵犯注册商标专用权纠纷上诉案中，法院认为：“作为搜索引擎网站的百度网站为满足为数众多的市场经营者提升自己的网站、商品、服务曝光率以及吸引网络用户注意力的需要，向市场经营者提供有偿的竞价排名服务。竞价排名服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，市场经营者在百度网站的竞价排名栏目注册账号后，通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、自行撰写简要概括其网站网页内容的推广信息作为链接标题以及自行设定点击价格，来达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度之目的，从而使得该网站网页在搜索结果中排序优先。竞价排名服务已成为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以获得更多商业机会的重要途径，但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务。”
的确，如果认定搜索引擎服务商提供的是广告服务，根据广告法的规定，它所承担的审查和注意义务会比信息检索服务提供者重。
2.营利性
与一般搜索服务不同的是，搜索服务商从竞价排名和关键词广告业务中直接获得了利益。在美国《千年数字版权法》关于提供信息定位工具（即提供搜索服务行为）的责任限制的规定中，信息定位工具将用户指引或链接到含有侵权资料或侵权活动的站点而构成侵权，具备下列条件的，不承担责任：（1）不知道资料或活动侵权，也没有意识到明显属于侵权的事实或情况，而且在知道或意识到侵权事实后，立即删除或者断开资料链接的；（2）未从有管理权限并能够管理的侵权活动中直接获得经济利益的；（3）在接到声称侵权的通知书后，立即删除被主张侵权或旨在进行侵权活动的资料的。从中可以看出，搜索服务商提出自己免除承担版权侵权责任的一个重要限制，就是没有从侵权活动中直接获得经济利益。这一限制也同样适用于商标侵权的责任承担构成中。
但是，我们这里需要区别直接获利和收取服务费用。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”该条解释对网络商标侵权案件的处理提供了重要的参考。
3.搜索链接服务商进行审查的可能性和程度
与一般搜索服务不同的是，搜索服务提供商在提供竞价排名和关键词广告时，用户是需要申请的。因此，搜索链接服务商能够对用户的资质、与关键词之间的关系进行审查。当然该审查只能是初步的审查，由于该服务业务对象范围广，不能对搜索链接服务提供商施加过重的审查义务，但基本的审查程序它应该完成。
在关键词广告和竞价排名服务中，搜索引擎服务提供商承担事前审查义务，过滤一些关键词，但并不对关键词承担全面、主动、事前审查义务。在美丽漂漂（北京）电子商务有限公司与百度时代网络技术（北京）有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中，法院提出，关于百度公司的行为，本案中，并无证据证明百度公司在提供竞价排名服务之外，另行实施了为薄荷公司选择、添加、推荐关键词，或对薄荷公司进行教唆、帮助的行为。从其应负的注意义务来看，除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，竞价排名服务商对于选择使用的关键词并不负有全面、主动、事前审查的义务。
而在另一起诉讼中，法院则明确列举了搜索引擎服务提供者事前审查义务的内容，其中包括：第一，百度公司应以一个合理谨慎的理性人的标准，主动过滤和删除涉及反动、淫秽等违反国家强制性法律规定的关键词，主动注意和审核与具有极高知名度的驰名商标存在冲突的关键词；第二，在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中，强调和要求竞价排名服务客户提交的推广信息不得含有侵犯他人知识产权的内容，并通过设置多种投诉渠道，以供发现涉嫌侵权行为的权利人能够得到及时的事后救济等。
在特殊情况下，即使搜索关键词不属于驰名商标，但如果经营地域相同，竞价排名服务提供者和商标权人共处一地时，法院会推定搜索服务提供者“应该知道”推广词的选定会侵犯第三方权利。在大众交通（集团）股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司与北京百度网络科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权和不正当竞争案中，被告百度在线公司上海分公司作为“竞价排名”服务上海地区业务的负责人应当知道“大众”商标的知名度，许多申请“竞价排名”的用户与两原告毫无关系，却以“上海大众搬场物流有限公司”或者“大众搬场”为关键词申请“竞价排名”服务，致使搜索结果中出现了两个名称完全相同、从事业务相同但其他内容和联系信息完全不同的网站。综上，法院认为，百度网站应当知道存在第三方网站侵权的可能性，就此应当进一步审查上述第三方网站的经营资质。但根据三被告的陈述，百度网站对于申请“竞价排名”服务的用户网站除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，没有采取其他的审查措施，未尽合理的注意义务，进而导致了侵犯原告大众交通公司的注册商标的第三方网站在搜索结果中排名靠前或处于显著位置，使网民误以为上述网站系与原告大众交通公司关联的网站，对原告大众交通公司的商誉造成了一定影响。法院认为，三被告未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事责任。[346]法院在此类推适用的是著作权间接侵权判断中的红旗标准。

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