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符合法定保护要件的“老字号”可以作为“他人已经使用并有一定影响”的未注册商标获得保护

通常认为，《商标法》第32条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的构成要件包括：1.在先商标已经使用并有一定影响。“已经使用”是对未注册商标提供法律保护的最基本前提；“有一定影响”是指该未注册商标在一定地域范围内为一定范围内的相关消费者所知晓。“已经使用”“一定影响”等事实的判断应当结合案情，并根据该商标使用的持续时间和地理范围及广告宣传的时间、方式、程度、地理范围等因素予以综合考虑。2.诉争商标与在先商标相同或近似。3.诉争商标核定使用的商品与在先商标指定使用的商品相同或类似，诉争商标的注册可能造成相关消费者的混淆或误认。混淆或误认可能性的判定应综合考虑在先商标的知名度、诉争商标核定使用商品与无效宣告请求人所属行业或者经营范围的关联程度等因素。4.诉争商标申请人具有以不正当手段抢先注册在先使用人商标的意图。《商标法》第32条规定的“不正当手段”即恶意，存在于当事人的内心中，除非当事人明确承认，一般是不为外界所知的。但恶意的目的又是通过具体的、外在的行为和事实表现出来的，而行为和事实是一种客观存在，是可以感知的。由客观的行为和事实推断主观的目的，符合一般的认知规律，因此，一般情况下，通过诉争商标申请人的客观行为可以判断其主观是否具有恶意。因此，“老字号”除了可以作为企业名称权或商号权获得在先权利保护之外，其如果在诉争商标申请日之前经过长期、持续使用已经具有一定知名度，则在诉争商标与该“老字号”标识相同或近似的情形下，在诉争商标核定使用的商品与该“老字号”经营的商品相同或类似的范围内，“老字号”的权利人或利害关系人针对他人为攀附其“老字号”商誉而申请注册诉争商标、意图造成相关消费者混淆或误认之行为，有权依据《商标法》第32条后半段对该诉争商标的申请注册提出异议或对其予以无效宣告。
事实上，“老字号”无论是作为在先商号权获得保护，还是作为“已经使用并有一定影响的商标”的未注册商标获得保护，均需具备一个共同的前提条件，即该“老字号”应当在先已具有一定知名度，他人此后将与其相同或近似的标识作为商标进行注册或使用易引起相关消费者的混淆或误认。因此，某“老字号”如果在历史上曾经具有一定知名度，但后来由于各种原因曾中断使用较长时间致使其知名度已经不能延续至今的，则由于该在先权利现已不复存在，他人此后将其申请注册为商标并进行使用，由于不会造成相关公众的混淆或误认，则并不违反《商标法》第32条后半段的规定。例如，在“同德福”商标争议行政纠纷案件中，成都同德福公司申请注册了“同德福TONGDEFU及图”商标（诉争商标），核定使用在糕点、桃片（糕点）等商品上。余晓华主张“同德福”是其先辈创立并经长期使用具有较高知名度的“老字号”，在桃片商品上具有较高知名度，“同德福TONGDEFU及图”商标的注册构成修改前《商标法》第31条后半段规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，应当予以撤销。该案历经一审、二审及再审程序。最高人民法院在再审裁定中认为，“同德福”商号确曾在余晓华先辈的经营下获得了较好的发展，于20世纪20年代至50年代期间，在四川地区于桃片商品上积累了一定的商誉，形成了较高的知名度。但自1956年起至争议商标的申请日，作为一个商业标识的“同德福”停止使用近半个世纪的时间。在这种情况下，即使余氏家族曾经在先将“同德福”作为商业标识使用，但至诉争商标的申请日，在没有相反证据的情况下，因长期停止使用，“同德福”已经不具备《商标法》第31条所规定的未注册商标的知名度和影响力，不构成“在先使用并有一定影响的商标”。虽然余晓华自2002年又开始使用“同德福”作为字号，成立了同德福桃片厂，但该行为的发生已经晚于诉争商标的申请日。在成都同德福公司已经在先注册并实际使用诉争商标，余晓华对此又不享有任何在先权益的情况下，不能以其在后的使用行为对抗第三人已经合法形成的注册商标专用权。成都同德福公司注册争议商标的行为，不构成抢注他人在先使用并有一定影响的商标，亦未违反诚实信用原则，据此对诉争商标予以维持注册。

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