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知识产权争议中的损害赔偿计算指南

2020年4月21日，北京市高级人民法院发布了《关于确定知识产权与不正当竞争纠纷的损害赔偿和法定损害赔偿的指南》（以下简称“指南”）。它提供了有关赔偿计算方法，惩罚性赔偿，收回律师费，关于被告未能提供证据的证据规则以及法定损害的详细指南。虽然《准则》在北京所有法院之间具有约束力，但它反映了全国许多现有做法，实际上是所有人民法院的第二权力机构。本说明概述了与商标相关的规定，以及本指南中的假冒规定接下来是我们的评论和建议。

总览

赔偿金计算方法

该准则重申了《中华人民共和国商标法》（2019年）（“商标法”）第63.1条，即原告可以根据原告的损失，被告的非法利润和/或合理的许可费用要求赔偿损失（第1.2条）。原告可以选择上述任何一种方法来计算由一次侵权引起的损害，或者针对不同的指称侵权采用不同的方法（第1.4条）。索偿金额可以是确切数字或范围（第1.3条）。至于非法利润，该数额通常是根据其营业利润计算的，但是根据被告是专业侵权人时的销售利润计算的（第1.7条）。

如果无法计算上述三者，则适用法定赔偿（第1.10条）。该准则还将法定损害赔偿与长期以来的类似做法区分开来，即“酌情损害赔偿”（由北京高级人民法院本身发明的一种概念），适用于案卷证据显示原告的损失或被告的非法利润高于法定赔偿的最高金额（第1.8条）。

这些条款规定了适用于每种计算方法的情况，并总结了当前的做法，并且将在原告组织其损害赔偿要求时提高其可预测性。

惩罚性赔偿

根据现行法律，对商标侵权案件（以及盗用商业秘密）可给予惩罚性赔偿。《商标法》第63条规定，如果被告出于恶意和严重侵权行为，可以判给惩罚性赔偿令，赔偿额为赔偿额的1至5倍。惩罚性赔偿是酌情决定的。该准则指定因素在确定“恶意”（第1.15）和“严重”（第1.16）和公式来考虑计算惩罚性赔偿（第1.18-19），这将是对原告的更明确的指导提出赔偿要求。

如果确定以下九个因素之一，法院可能会认定被告是恶意的：1）在作出有效判决后，被告或其法定代表人/控股股东屡次侵权；2）收到警告信或行政决定后继续侵权；3）商标假冒产品4）释放商誉或注册原告的驰名商标；5）在相同或相似的商品上使用原告的驰名商标；6）与原告的先前关系（例如，雇用，代理，经销等）或建立被告对所主张的知识产权的实际了解的先前通信；7）被告隐瞒侵权，伪造或销毁侵权证据的；8）被告拒绝遵守初步禁令；9）其他相关因素（第1.15条）。

如果原告可以证明以下任何一种情况，法院可能会认为侵权是严重的：1）被告是“专业”侵权人；2）侵权行为存在很长时间；3）侵权行为扩展到广泛的领域；4）非法利润是巨大的；5）可能危害人身安全，环境或公共利益的并发侵权行为； 6）其他相关情况（第1.16条）。

计算惩罚性赔偿的依据是原告的损失，被告的非法利润或合理的许可费，不包括原告的执行费用（第1.18条）。法院有权在法定范围内确定倍数（第1.19条）。

此外，原告必须在法院对初审程序的辩论结束之前提出惩罚性赔偿的要求（第1.14条）。被告要求从惩罚性赔偿金中扣除被告已经支付的行政罚款或刑事罚款的要求通常是不可接受的（第1.20条）。

追回律师费

如果案件涉及复杂的问题或繁重的工作量或需要高度的专业技能，法院可以支持原告提出的按小时收取的律师费索赔。法院也可以支持由协议支持并且已经在审判中产生的未付律师费的索赔（第1.23条）。法院将考虑执行费用的合理性和必要性，并检查诸如协议，发票和相关付款记录之类的证据（第1.22条）。

中国法院以给予律师费恢复的保守态度而臭名昭著，被品牌所有者批评为“高成本，低回报”。北京法院已尝试解决个别案件中的这一问题，如果提交了所有相关记录，则将全额收回律师费。该准则将这些做法正式化为官方准则，从而成为北京法院确定应追回的律师费的统一标准。对于品牌所有者来说，这确实是一种改进，可以收回其执法成本。

与被告的非法利润有关的证据规则

该指南反映了商标第63.2条中的证据规则法律-如果原告出示了初步证据，法院可以命令被告出示与侵权相关的账簿或财务记录，如果被告没有正当理由出示证据，则法院可以基于原告的证据裁定赔偿金-和正式确定该规则适用于与知识产权和不正当竞争有关的所有类型的争议（第1.26和1.27条）。《准则》还指出，如果被告拒绝提供证据或提供伪造证据，则被告为推翻判决而提交的此类证据是不可接受的（第1.28条）。该指南还允许法院在证据包含商业秘密的情况下要求诉讼人和律师签署不披露承诺书（第1.30条）。

商标侵权案件中的法定损害赔偿

除了法院广泛使用的因素外，所主张商标的独特性和名望，每一方产品的价格和利润，被告的商业模式和恶意，侵权的具体情况等（第7.1条）），《准则》还正式确定了在给予法定损害赔偿时通常考虑使用的某些类型的证据– 1）被告要求的销售金额和利润；2）第三方平台上显示的销售数字；3）中立机构发布的研究报告中的数据；4）可比的销售数字（例如竞争对手）；5）行业平均价格；6）其他相关证据（第7.2条）。对制造商的法定损害赔偿额不得低于20万元人民币（第7.3条）。对于卖家，价格从2,000元到30,000元不等，

该准则还规定了所主张的商标享有很高的声誉和/或侵权人不诚实时的法定赔偿范围。具体来说，如果所主张的商标享有较高的声誉，法院可以判给损害赔偿金额为标准金额的1-5倍（即对制造商不少于人民币200,000元）；如果涉及驰名商标，它将是标准金额的5到10倍（第7.8条）。如果侵权行为已经存在很长时间，范围更广或非法利润很高，法院还可以酌情决定给予标准损害赔偿金的1-5倍（第7.9条）。

不正当竞争案件的法定赔偿

该准则列出了法院在计算法定损害赔偿额时可能考虑的以下因素：1）不正当竞争行为对原告的损失造成的影响；2）投资收益，交易机会，竞争优势，客户，市场份额的损失以及原告声誉受损；3）被告通过不正当竞争可能获得的非法利润或其他利益；4）行业和商业模式；5）其他相关因素（第8.2条）。通常，假冒案件的法定损害赔偿额不得低于人民币100,000元（第8.3条）。

推荐建议

如开头所提到的，该指南仅对北京的三级法院具有约束力，但它正式或阐明了该国各法院之间的现行做法，可作为构建您的损害赔偿要求和组织证据的参考。换句话说，尽管法院可能有不同的做法，但《指南》至少涵盖了法院在计算损害赔偿时最有可能考虑的因素和因素。我们的建议如下：

汇集最有力的证据，如果其中任何一个都不能直接和独立地支持索赔，则可以显示损失，非法利润和许可费用，以支持“酌处赔偿”。根据原告商标的损失确定可靠的损害赔偿要求仍然很困难或冒充案件，因为总是很难证明损失与侵权之间的关系。许可费也很少使用。显示非法利润要容易一些，但是在大多数情况下，即使具有法院的调查命令，证据保全或其他措施，原告也无法轻易获得被告的财务记录。尽管通常很难获得这种直接证据，但是法院会认真考虑被告在公共可访问平台中要求的间接证据或信息。因此，无论是直接还是间接，总是建议收集任何证据支持这三种计算方法，使其符合《指南》中的因素和规则，无论是直接还是间接，并选择“酌处性损害赔偿”（不同地区的法院名称可能不同，（例如，上海知识产权法院的“综合赔偿原则”），如果您的证据可以支持高于法定赔偿限额的金额。在没有直接证据的情况下，法定赔偿不再是您的唯一选择，建议您首先考虑酌处赔偿，因为法定赔偿的标准金额相对较低。

如果任何初步证据显示“恶意”和“严重情况”，则要求惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是2014年《商标法》修正案中引入的，但在过去的6年中很少授予。在被告亲密原告，假冒原告商标并在作出行政处罚决定后继续侵权的情况下，给予惩罚性赔偿1。此类命令也适用于被告人非常过分的案件2。法院尚未有适用于赔偿和计算赔偿的统一标准，并且《指南》对于原告出示证据以显示这两个关键要素是有用的指导。法院不太可能将法定损害赔偿与惩罚性损害赔偿一并授予，因为《准则》并未将其作为计算惩罚性损害赔偿的基础，而且一些评论文章认为，惩罚性损害赔偿不能与一项请求中的法定损害赔偿并存。和举证责任完全不同。

与您的律师保持完整记录，以表明他们确实为案件服务，并且您为服务付费。北京知识产权法院于2016年裁定的专利侵权案件中，首先引入了第1.23条中的三个要素-复杂性，工作量和专业知识4，支持原告基于小时基准索取的人民币100万元的律师费索赔。为了说服法官下达这样的命令，完整的服务记录至关重要–法律服务合同或聘书应显示该特定案件的代表，律师签发的发票，最重要的是，付款记录应显示对法律服务的实际付款。如果您的律师按小时向您收费，一份包含所有时间条目的翻译后的工作说明将非常有助于协助法官评估第1.23条中的三个要素。

用合理的解释和证据支持您的法定损害赔偿要求。当原告寻求法定损害赔偿时，提供证据以证明法院考虑的因素（主张的权利，侵权，被告的过失，后果和因果关系）始终很重要。该指南指定了全国法院广泛使用的因素，还提供了乘数的指南-“成名程度”和“恶意”。

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