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“网络习惯法”可能吗

人类已经进入网络时代，时代的发展对法制的变革、创新和发展提出了必然的需求。网络时代的法治如何形成，这一问题困扰着当代法律学者。其中一个值得深思的问题是“网络习惯法”可能吗？法律的制定和修改是法制发展的途径之一，但是网络的迅猛发展使“制定法”（成文法）已经难以从容应对。立法者不能也无法对新技术带来的大量问题进行预见性立法。尽管立法具有可预见性、稳定性的特征，但是立法有其成本和局限性，我们不能盲目在网络技术领域进行大量的立法，以免在技术发展的情势下出现修法不止的情形。我们是否可以寻求制定法以外的网络规制进路？

将借鉴国际法上的“国际习惯”概念，认为在网络上也存在“作为通例之证明而被接受为法律者”。本章首先以链接和复制为例微观地、实证地考察“网络习惯法”的形成和发展，然后对“网络习惯法”形成和发展的正当性、必要性进行法理辨析，认为网络习惯法的存在是人类对网络社会秩序的内在需求，是科技发展的必然需要，网络习惯法的灵活性增强了其在网络时代的适应性。有必要重视并承认网络上的“自生自发秩序”，必要时将其上升为法律。习惯法自古有之，并且是法制变革、创新和发展的主要途径之一。在历史上，习惯法曾经一度在法律规范中占据主导地位。

习惯法可进一步从国内法和国际法两个角度进行分析。网络无国界，网络时代的法律秩序就某种意义上而言是国际法。笔者试以国际法上的“国际习惯”概念为参照系，探讨在网络法中是否可以形成“网络习惯法”。

国际习惯（international custom）是国际法的一种重要渊源，其地位仅次于国际条约，对国际法主体具有强制的适用效力。国际习惯是各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则。从历史发展的角度观察，国际习惯曾经是国际法上最重要的法律渊源。联合国《国际法院规约》第38条规定国际习惯是“作为通例之证明而被接受为法律者”。一般认为，国际习惯必须包括“通例”（general practice）和“法律确信”（opinion juris）两个要件，前者被称为物质要件，后者被称为心理要件。国际习惯是一种“不成文法”，为了证明某项规范已经成为国际习惯，必须查找充分的证据，国际习惯的形成也是一个缓慢的过程。

从国际法和全球电子商务视角考虑，习惯法还会涉及“国际商事惯例”。一般认为，国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的国际惯例。早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行业。随着国际商业的不断发展，其影响不断扩大，发展到今天，有的已在全世界范围内通行。国际商事惯例获得多数国家和地区的认可，具有相当程度上的普适性。国际商业惯例是任意性而非强制性规范，只有在当事人援引特定惯例时，该惯例才对这些当事人具有约束力。“国际习惯”与“国际惯例”是不同的。

“国际习惯”是国际法的正式渊源，而“国际惯例”一词可有狭义和广义之分，从广义上说，它包括具有法律约束力的“习惯”，也包括不具有法律约束力的“通例”。 “国际商事惯例”并不是强制性规范，从严格意义上来说并不是法律规则，并且“国际商事惯例”只适合于商事活动，故笔者拟以“国际习惯”为参照，探讨网络上的习惯法。

“网络习惯法”这一观念也非笔者异想天开。早有学者提出，“在网络空间，习惯正在发展，正如它们在任何社区中的发展一样，计算机通讯的迅猛发展预示着不久的将来将有更多这样的习惯。”有学者认为，在网络社会，网络社区所发展出来的很多做法可以被视为网络习惯法，该学者列举了17种网络习惯，包括：（1）未经授权的链接；（2）未经许可复制特定网上内容的权利网络社区所发展出来的很多做法可以被视为网络习惯法，该学者列举了17种网络习惯，包括：（1）未经授权的链接；（2）未经许可复制特定网上内容的权（3）基于“先到先得”原则注册域名的权利；（4）探测用户偏好的权利；（5）在线商家支持重要的用户名和密码认证的义务；（6）在线商家对所有重要的交易加密的义务；（7）如果客户的网络浏览器不支持高级加密，在线商家拒绝与之交易的义务；（8）当用户长时间不使用时，在线商家自动将其登出的义务；（9）网上银行使用可靠机构颁发的有效的数字证书的义务；（10）在线商家显示如何完成电子交易的步骤的义务；（11）在线商家提供一种检测并纠正用户输入错误的方式的义务；（12）在线商家在接受支付之前提供交易概要的义务；（13）在线商家通过电子方式对网上下单立刻进行确认的义务；（14）在线商家不发送垃圾邮件的义务；（15）搜索引擎屏蔽恶意网站的义务；（16）在线商家使交互式广告能够关闭的义务；（17）信息权。这十七种网络习惯可进一步分为五类：网络财产、网络安全、在线合同、网络广告、信息权。当然，这些只是学者的归纳，并非必然是法律上的权利和义务，并不必然具有法律效力。

网络时代是否存在着“作为通例之证明而被接受为法律者”呢？“网络习惯法”是否可以成为网络时代版权法律制度演进的一种路径呢？本书试以网络环境下的链接和复制为考察对象，聚焦于网络环境下版权方面的习惯的产生与演变。

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