侵犯注册商标侵权行为及其法律责任-巨人网络通讯

(一)侵犯注册商标专用权行为的概念

《巴黎公约》和(TRIPS协议》都没有规定侵犯注册商标专用权行为的概念，各个国家一般不在其商标法中规定侵犯注册商标专用权行为的概念，而是采用列举的方式把侵犯注册商标专用权行为一一列举出来，这些侵犯注册商标专用权行为的总和就是侵犯注册商标专用权行为的全部内涵。侵犯注册商标专用权行为，又叫商标侵权行为，是指侵犯他人注册商标专用权行为的总称。

(二)侵犯注册商标专用权行为的种类

1．未经商标权人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的

我国《商标法》第52条第(1)项未规定侵权行为人的主观心理状态，根据此项规定，只要行为人未经商标权人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，就构成侵犯他人注册商标专用权的行为。这种未经商标权人许可而使用他人注册商标的行为是侵犯注册商标专用权行为的主要表现形式。

在司法实践中，“相同商标”、“近似商标”、“类似商品”、“类似服务”是比较难认定的。如三个“一”从一点出发按照120。的夹角三向排列，与锐角为60。的三个菱形四边形从一点出发按照60。的夹角三向排列，两个图形是否近似呢?一般人很难认为两者是近似的。但德国法院曾经判定过日本的“三菱”商标与德国的“奔驰”商标近似。在认定我国《商标法》第52条第(1)项规定的侵犯注册商标专用权行为时应当注意以下两个问题：

(1)商标相同与商标近似的认定问题。商标相同是指被控侵权的商标与商标权人的注册商标相比，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与商标权人的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标权人的商品有特定的联系。这里的相关公众是指与商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的经营者有密切关系的其他经营者。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：第一，以相关公众的一般注意力为标准；第二，既要对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；第三，判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。如“TDK”与“TTK”、“88”与“BB”、“春丝”与“CHUNSI”、“皇妹”与“皇姝”、 “华阳”与“阳华”、 “向日葵”与“太阳花”和“SUNF．LOUR”、“滑雪”与“SKI”都属于近似商标。

(2)类似商品和类似服务的认定问题。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、易使造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、易使造成混淆的服务。商品与服务类似是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

功能、用途相同或者相近的商品或服务，往往属于同行业的生产者或经营者生产、销售或者提供的，该商品或服务的消费对象，商品的销售场所、销售渠道或服务的提供场所、提供方式等往往相同，用户和消费者对功能、用途相同或者近似的商品或服务误认的可能性很大。由于商品或服务的功能、用途可以从不同的角度来确定，其范围不能太宽，也不能太窄，否则，就会扩大或者缩小类似商品或服务的范围。如馒头和西红柿，如果从都供人食用、能够提供人体所需要的营养这个角度来确定两者的功能、用途，两者就属于功能、用途相同的类似商品；如果从馒头是人作为主食食用的、西红柿是作为副食食用的角度来确定两者的功能、用途，由于两者的功能、用途不同，它们就不属于类似商品。再如，电冰箱与木箱，如果从都能装东西韵角度来确定两者的功能、用途，两者属于类似商品，如果从电冰箱能对特定的物品进行冷藏、冷冻，木箱只能装东西的角度来确定两者的功能、用途，两者就不属于类似商品。所以，根据商品或服务的功能、用途认定类似商品或服务时，如果是一般用户和消费者熟悉的商品或服务，应以普通用户和消费者对该商品或服务功能、用途的一般看法作为认定的依据；如果是一般用户和消费者不熟悉的商品或服务，应以该商品或服务的说明书、宣传材料上所记载的功能、用途作为认定的依据；某种商品为几种商品的组合而具有多种功能和用途时，以该商品的基本功能和用途作为比较认定的依据。

2．销售侵犯注册商标专用权的商品的

销售侵犯注册商标专用权商品的行为，是一种独立的侵犯注册商标专用权行为。在现实生活中，生产者生产侵犯注册商标专用权的商品之后，肯定要销售其生产的侵犯注册商标专用权的商品，虽然这种销售行为也是侵犯他人注册商标专用权的行为，但是，这种销售侵犯注册商标专用权商品的侵权行为与其生产侵犯注册商标专用权商品的侵权行为竞合，不能把生产者销售其生产的侵犯注册商标专用权商品的行为也作为一种独立的侵权行为。因此，我国《商标法》第52条第(2)项中的销售是指销售者的销售行为，不包括生产者的销售行为。

我国《商标法》第52条第(2)项对侵权行为人的主观心理状态未作规定，根据此项规定，销售者只要销售侵犯注册商标专用权的商品，该销售行为就构成侵犯注册商标专用权行为。但是，在现实生活中，有些销售者知道或者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，有些销售者不知道也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。如果将销售侵犯注册商标专用权商品的行为一概认定为侵权行为并让销售者承担赔偿责任，虽然有利于保护商标权人的合法权益、维护社会经济秩序，但对不知道也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权商品的销售者是不公平的。为了解决上述问题，我国《商标法》第56条第3款规定了销售侵犯注册商标专用权商品的销售者赔偿责任的免责条件，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

3．伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的

伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为实际上是为生产、制造侵犯注册商标专用权商品准备条件的，但它又是一种独立的侵犯注册商标专用权行为。伪造他人注册商标标识是指未经商标权人许可而摹仿其注册商标的标识而进行印制的行为。擅自制造他人注册商标标识是指未经商标权人同意而印制其注册商标标识的行为。不论行为人的主观心理状态如何，只要其实施伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，或者实施销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，就构成侵犯注册商标专用权的行为。

4．未经商标权人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的

在现实生活中，有些自然人、法人或者其他组织人为了牟取不正当利益，不经商标权人同意，擅自去掉商标权人的商标，换上自己的或者他人的商标，然后将更换商标的商品投放市场。我国《商标法》针对这一情况，在借鉴国外立法和司法经验的基础上，明文规定了上述行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

5．给他人的注册商标专用权造成其他损害的

根据我国《商标法实施条例》第50条和《商标民事案件适用法律的解释》第一条的规定，有下列行为之一的，属于《商标法》第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：

(1)在同一种或者类似商品服务上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。我国《商标法》第52条第(1)项的规定不包括将与他人注册商标相同或者近似的标志在同一种或者类似商品上作为商品名称或者商品装潢使用。但是，如果行为人将与他人注册商标相同或者近似的标志在同一种或者类似商品上作为商品名称或者商品装潢使用，可能会误导公众，造成相关公众对该商品的误认，给他人的注册商标专用权造成损害。因此，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

(2)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。这种侵权行为属于民法中的帮助侵权，即国际上通称的“共同侵权”(Contributory Infringement)。这种侵权行为以主观故意为构成要件，即明知行为人实施的是侵犯他人注册商标专用权行为，而仍然为其提供上述便利条件。

(3)将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。我国《商标法》第52条第(1)项的规定不包括将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用。但是，如果行为人将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，可能会使相关公众误认为该企业与该商标权人之间存在特定的联系，从而产生对两者商品的误认，给他人的注册商标专用权造成损害。因此，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《商标法》第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

(4)复制、摹仿、翻译他人在中国注册的驰名商标或者其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标所有人或者持有人的利益可能受到损害的。+

(5)将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。我国《商标法》第52条第(1)项的规定不包括将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务。但是，如果行为人将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，可能会使相关公众误认为该域名注册人与该商标权人之间存在特定的联系，从而产生对两者商品的误认，给他人的注册商标专用权造成损害。因此，将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于《商标法》第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

应当说明的是，由于我国是从1993年7月1日才开始受理国内服务商标的注册申请，给侵犯服务注册商标专用权行为的认定带来了一些特殊问题。截止到1993年7月1日，在相同或者类似的服务上已经存在大量的相同或者近似的商标，而它们之中只能有一个被核准注册；如果它们之中的某一个服务商标被核准注册后，禁止其他使用人使用其服务商标，对该注册商标以外的服务商标的使用人是不公平的。为了公平、合理地解决上述问题，1993年修订的我国《商标法实施细则》第48条作了如下规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似服务上已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。”行为人在相同或者类似的服务上使用与他人已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似的商标，只要行为人的使用行为符合上述规定，该使用行为就不构成侵犯服务注册商标专用权行为。服务商标权人与继续使用人发生纠纷的，继续使用人应提供其1993年7月1日前连续使用该服务商标的证据。继续使用人连续3年停止使用可以继续使用的服务商标的，不得再继续使用该服务商标。继续使用人的使用与该服务商标权人的使用发生实际混淆，造成用户和消费者的误认的，继续使用人应在使用该服务商标时，增加地理标志，以区别于该服务商标权人的使用。为了进一步解决相同或者近似服务商标的使用问题，我国《商标法实施条例》第54条对相同或者近似服务商标的使用问题作了如下规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用。但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”

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