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专利侵权诉讼中的抗辩

在专利侵权诉讼中，作为被告可以采用的不构成专利侵权或不承担赔偿责任的抗辩理由一般有以下情形： (1)滥用专利权的抗辩； (2)不侵权的抗辩；(3)不视为侵权的抗辩；(4)免赔事由的抗辩；(5)已有技术的抗辩；(6)合同抗辩；(7)诉讼时效抗辩。

1．滥用专利权抗辩的主要表现

(1)专利终止抗辩，即被告以原告的专利权已经超过保护期、已经被权利人放弃、已经被中国专利局撤销或者已经被专利复审委员会宣告无效而进行抗辩。当然，依据专利权终止进行抗辩的，被告应当提供相应的证据。

(2)专利无效抗辩，即被告以原告的专利权不符合专利性条件或者其他法律规定，应当被宣告无效进行抗辩。被告以专利无效提出抗辩的，其无效宣告请求应当向专利复审委员会提出。同时应当注意，侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。此时按照法律的规定，法院一般应中止诉讼。

(3)恶意申请抗辩，即被告以原告恶意取得专利权，并滥用专利权进行侵权诉讼。所谓恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权．，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。被告以恶意申请抗辩的，应当提供相关的证据。

(4)在先权利抗辩，即被告证明自己也获得与原告相同的有效的发明或者实用新型专利权，以此作为抗辩的理由。此种情形下，经过审理，当法院可以认定两个专利的技术内容相同时，应当根据保护在先权利的原则作出判决。

2．不侵权抗辩的主要表现．

(1)被控侵权物缺少原告的发明或者实用新型专利权利要求中记载的必要技术特征，不构成侵犯专利权。

(2)被控侵权物的技术特征与原告专利权利要求中对应必要技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征有了本质区别，不构成侵犯专利权。所谓的本质区别是指：构成了一项新的技术方案的区别技术特征或者使被控侵权物采用的技术特征在功能、效果上明显优于专利独立权利要求中对应的必要技术特征，并且相同技术领域的普通技术人员认为这种变化具有实质性的改进，而不是显而易见的。

(3)个人非经营目的的制造、使用行为，不构成侵犯专利权。(但是，单位未经许可制造、使用他人的专利产品，则不能以“非经营目的”进行侵权抗辩，而应当承担侵权责任。)

3．不视为侵权抗辩的主要表现

(1)专利权用尽抗辩。按照专利法的规定，专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者再销售该产品的行为，不视为侵犯专利权。包括：(1)专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品部件售出后，使用并销售该部件的行为，应当认为是得到了专利权人的默许；(2)制造方法专利的专利权人制造或者允许他人制造了专门用于实施其专利方法的设备售出后，使用该设备实施该制造方法专利的行为。

(2)先用权抗辩。依据专利法，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为，不视为侵犯专利权。

先用权的享有必须具备法律所规定的基本条件。先用权享有的条件主要表现为以下方面：

①做好了制造、使用的必要准备。必要准备，是指已经完成了产品图纸设计和工艺文件，已准备好专用设备和模具，或者完成了样品试制等项准备工作。

②仅在原有范围内继续制造、使用。原有范围，是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。

③在先制造产品或者使用的方法，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段从专利权人那里获取的。

④先用权人对于自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让。对依据先用权产生的产品的销售行为，也不视为侵犯专利权。

(3)临时过境抗辩。临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议，或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为，不视为侵犯专利权。应当注意，临时过境不包括用交通运输工具对专利产品的“转运”，即从一个交通运输工具转到另一个交通运输工具上的行为。

(4)科学研究与实验性使用。专为科学研究和实验而使用有关专利的行为，不视为侵犯专利权。

在这里，特别需要分清对专利产品进行实验和在实验中使用专利产品这两种不同情形：

①专为科学研究和实验而使用有关专利中的使用，应当包括专为科学研究和实验而制造有关专利产品的行为。

②专为科学研究和实验而使用，是指以研究、验证、改进他人专利技术为目的，使用的结果是在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。

③在科学研究和实验过程中制造、使用他人专利技术，其目的不是为研究、改进他人专利技术，其结果与专利技术没有直接关系，则构成侵犯专利权。

4．免赔事由抗辩

为生产经营目的，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利权行为。

但是，使用者或者销售者能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但应当承担停止侵权行为的法律责任。

这里的“合法来源”是指，使用者或者销售者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买的。

5．已有技术抗辩

已有技术抗辩，是指在专利侵权诉讼中，被控侵权物(产品或方法)与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下，如果被告答辩并提供相应证据，证明被控侵权物(产品或方法)与一项已有技术等同，则被告的行为不构成侵犯原告的专利权。

用已有技术进行侵权抗辩时，该已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。．

已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权，不适用于相同专利侵权的情况。当专利技术方案、被控侵权物(产品或方法)、被引证的已有技术方案三者明显相同时，被告不得依已有技术进行抗辩，而可以向专利复审委请求宣告该专利权无效。

6．合同抗辩

合同抗辩，是指专利侵权诉讼的被告，以其实施的技术是通过技术转让合同从第三人处合法取得的为理由进行侵权抗辩。此抗辩理由不属于对抗侵犯专利权的理由，只是承担侵权责任的抗辩理由。

技术转让合同的受让方按照合同的约定实施受让技术，侵犯他人专利权的，合同的转让方与受让方构成共同侵权。在合同双方作为专利侵权诉讼的共同被告时，除合同另有约定外，在确定责任时，应当由转让方首先承担侵权责任，受让方承担一般连带责任。

专利侵权诉讼中的被告以合同抗辩的同时，要求追加合同的转让方为共同被告的，如果原告同意追加，则应当将合同的转让方追加为共同被告；如果原告坚持不同意追加，在合同的受让方承担侵权责任后，可以另行通过合同诉讼或仲裁解决合同纠纷。

7．诉讼时效抗辩

侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。被告可以以专利权人行使权利超过诉讼时效为理由进行抗辩。

被告基于连续并正在实施的专利侵权行为已超过诉讼时效进行抗辩的，人民法院可以根据原告的请求判令被控侵权人停止侵权，但侵权损害赔偿数额应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。

同时，需要注意的是，根据《专利法》第13条的规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。而依据《专利法》第62条的规定，发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

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