商标显著性解读-巨人网络通讯

商标的主要功能是区别商品的来源，商标的显著性是商标发挥这一功能的首要条件，是商标本身所特有的一种属性。商标主管机关在商标注册申请的审查过程中，首先要看商标构成要素是否具有显著性，缺乏显著性或显著性弱的商标注册申请将会被驳回。这种没有显著性的商标，即使被核准注册，也有可能被撤销。显著性是对注册商标的要求，未注册商标即使没有显著性也可以使用，但难以得到应有的保护。

商标的显著性是指商标的构成要素应具有明显的特征，使消费者能够将不同生产者或经营者所生产、经营的商品或服务区别开来，凭借商标购买商品或接受服务。一般认为有商标的固有显著性与后生显著性两种。

(1)固有显著性，即商标所使用的文字、图形、字母、数字、三维标记或颜色组合等要素标记立意新颖、简洁醒目、富有个性，与指定使用的商品没有直接的联系，能够起到区别商品出处的作用。例如，“联想”、“微软”、“东芝”等商标就具备固有显著性，可以直接作为商标注册。相反地，仅仅使用本商品的通用名称、图形或型号，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字和图形，则不具有显著性，不能被核准注册。

(2)后生显著性，即商标本身不具有显著性，但经过长期使用，使得消费者事实上已经将该标记与特定的商品联系在一起，则该商标就被认为起到了区别商品来源的作用，获得了显著性。

我国原《商标法》中没有关于后生显著性的规定，但在实践中对该类商标给予了核准注册，如“两面针”牙膏、“五粮液”酒等。但《巴黎公约》与《知识产权协定》①均有类似规定，为此我国新《商标法》第11条规定：“标记经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

商标的显著性属于抽象而不确定的法律概念，各国的认定标准并不完全相同，宽严有别。而且显著性之有无，并非一成不变，它将随着时间而冲淡或消逝，也可以因时间而集聚或增长。

美国、法国的商标法实务与理论，根据显著性的强弱将商标分为四种：臆造商标(fancifulmark)、任意商标(arbitrarymark)、暗示商标(suggestivemark)和叙述商标(descriptivemark)。其中，臆造商标属自创商标，与商品或服务不发生任何联系，显著性最强，当然可以作为商标注册。任意商标虽然不是独创的，但该商标与商品或服务没有必然联系，能够区别商品或服务的来源，也具有显著性。暗示商标虽然暗示了商品或服务的特点，但并未直接说明，因此也具有显著性，只是显著性较弱。叙述商标对商品或服务的特性或品质进行了描述或说明，属于不具有显著性的商标，这类商标仅有可能通过使用获得显著性。

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