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商标司法需要细化和丰富商标法律的内容

商标司法需要将立法的一般性、抽象性规定具体化。司法结合审判实际，诠释商标法律内容，使商标法规范的内容具体化和明确化；通过将商标法的一般性规定运用到具体案件，解决丰富多彩的个案，使抽象的法律规范得到具体案例的印证，并通过判例廓清了法律边界。通过司法的演绎，商标法的适应性越来越强，“它不断扩张的容量总是能消化一些看上去很棘手的挑战”②。法律规范的裁量性越强，司法作为的空间越大。这样的实例不胜枚举。

例如，2013年商标法第13条第2、3款将“容易导致混淆”和“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”分别规定为相应驰名商标保护的要件。如何解释这些要件的含义，法律并未明确规定。考虑到法律措辞的不同，以及其分别适用于未注册商标在相同类似商品上的保护和注册商标的跨类保护，应当作出不同的界定。因此，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于2001年商标法第13条第1款①规定的‘容易导致混淆’”；“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第13条第2款②规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”有人说，我国商标法并未引进驰名商标的反淡化保护制度，这些规定虽然有合理性，但不应该由司法解释规定，而应该通过修改法律解决。显然，商标法对于驰名的注册商标实行跨类别保护，本身已突破了一般商标保护的相对性，事实上已采取反淡化保护的态度。或者说，驰名商标跨商品类别保护具有天然的反淡化色彩，即既然已经在非相同类似商品上进行保护，当然不能再囿于相同类似商品上的市场混淆标准，必然是对于混淆性的突破，否则无法达成驰名商标保护的目的。何况，驰名商标反淡化保护本来就非一个模式，更不是只有一个美国模式，不同立法模式下的保护范围、条件和程度不尽相同。美国有绝对化的纯粹反淡化保护制度，它采取驰名商标的高门槛、强保护制度；欧盟有相对化的反淡化保护，它采取门槛相对不高的弹性保护态度。我国的驰名商标反淡化保护有些接近于欧盟制度，而与美国制度差异较大，不宜想当然地以美国反商标淡化法之类的保护制度想象我国的反淡化保护，更不能将其作为衡量我国反淡化制度的标尺。在商标法未界定相关要件含义的情况下，司法解释当然可以根据立法精神、事物本身的属性和社会需求，进行正当合理的解释。实践证明，这些解释符合我国驰名商标保护实际，效果是好的。

按照商标法有关规定，通用名称不能注册为商标，但实践中对于通用名称的理解分歧很大，把握的标准不尽相同。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第7条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”“约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”“申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。”该解释赋予通用名称如此之多的含义和类型，足见看似简单的术语和明确的规定，其实践中的含义却是如此之丰富，任何简单化的理解都行不通，也足见司法解释之能动空间。这些复杂而具体的情况更适合司法根据案件具体情况具体处置。

2001年商标法第15条只是禁止代理人或者代表人抢注他人注册商标，但一些代理人或者代表人为规避该条规定，与第三人串通并以第三人名义实施抢注行为。如果仅仅从字面含义理解，不能适用上述规定禁止该第三人的抢注。但是，考虑到该条规定有关禁止不正当抢注的立法意图，以及第三人只是被作为代理人或者代表人抢注他人注册商标的工具的事实，如果扩张解释上述规定，将此类第三人的抢注行为纳入该条规定的调整范围，对于遏制当前社会上不正当抢注多发的现象是很适宜的。司法实践中就是如此扩张适用的，这显然有很强的政策取向成分。

按照商标法有关规定，“三年不使用”的注册商标可予撤销，但看似简单的“三年不使用”却有丰富内涵和复杂情形。如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第20条规定：“商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。”实践中还另有一些商标使用的情形，需要根据情况进行认定。

商标法规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得注册为商标。但何谓此处的相同或者近似，实践中却有较大分歧。在申诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会与被申诉人劲牌有限公司商标驳回复审行政纠纷案中①，最高人民法院再审判决认为，“《商标法》第10条第1款第（1）项②所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似；如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。”就本案涉及的“中国劲酒”商标是否能够认为与国名相同近似，该再审判决认为，申请商标可清晰识别为“中国”、“劲”、“酒”三部分，虽然其中含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似，因此申请商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志，商标评审委员会关于申请商标属于2001年商标法第10条第1款第（1）项规定的同我国国家名称相近似的标志，据此驳回申请商标的注册申请不妥。但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据2001年商标法第10条第1款第（1）项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据商标法其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照商标法相关规定认定为不得使用和注册的商标。对于含有国名的标志的界定，商标授权机关一直做宽泛的习惯性理解，如将“含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似”的情形也纳入其中，甚至在此基础上发展出专门的行政审查标准，规定了一系列例外情形。但是，上述行政再审判决显然不完全同意商标行政授权机关长期形成的习惯性认识。这也说明，看似理解起来比较简单的法律问题和法律规定，居然有如此长时间的误解误判，甚至至今有人可能还意识不到或者仍自以为是。

上述实例足以说明，现实生活是丰富多彩的，将一般性和抽象性的法律规定适用于形形色色的现实法律争议，必然需要创造性思维，需要根据实际丰富法律规定的具体内涵和外延。

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