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注册商标的强保护与未注册商标的弱保护

我国商标法主要是保护注册商标的，偶尔旁及一下未注册商标的保护，如2013年商标法第13条对于驰名的未注册商标的保护、第32条对于在先使用并具有一定影响的商标的保护，这些主要是基于阻止他人抢注的角度。未注册商标的民事保护主要由反不正当竞争法有关知名商品特有名称、包装装潢的规定来承担。我国有独特的商标注册制度，而且在注册商标与未注册商标之间采取鼓励商标注册和强保护注册商标的态度。“从发展看，应当引导和鼓励经营者将其商标申请注册，以增强自我保护手段，避免发生纠纷或者发生纠纷后也易于处理。”②注册商标强保护体现在以下几个方面。首先，商标注册具有授权属性，不以此前的实际使用为前提和基础，而且，商标一旦获准注册，就在核定使用的商品上具有专有使用权，并排斥他人在相同类似商品上使用相同近似商标；即使注册后未实际使用，法律仍然预留这些权利。例如，在属于注册商标核定使用范围的商品上，不能因为注册商标人尚未实际使用，而因其他人实际使用了，就认可该实际使用，或者反而以该他人的实际使用限制注册商标权人的权利范围。注册商标权人的“卧榻之侧”是不允许他人酣眠的。其次，注册商标的效力范围及于全国，而不是局部地区，也即不限于其实际使用的地区。这也是法律为注册商标预留的使用空间。再次，注册商标的核心权利是恒定的，在注册时已经确定，不因为注册之后的转让或者受让而缩小和受限。核心权利的范围是什么？这就是2013年商标法第56条规定的在核定使用的商品上使用核准商标的专用权。核定商品上的核定商标，显然包括基本相同的商标，如简单变换一下字体的商标（由简体字变为繁体字，或者以其他方式改变一下字体）。在此之外的排斥权范围可以有伸缩和弹性，即在类似商品上禁止他人使用相同或者类似商标，或者在相同商品上禁止他人使用近似商标，均具有相对性和弹力性，取决于多种弹性因素，如知名度和显著程度等。

《中华人民共和国反不正当竞争法》对于知名商品特有名称等的保护，性质上是未注册商标的保护，相对于商标法对于注册商标的保护而言具有补充性。实践中要妥善处理未注册商标与注册商标之间的关系，主要是权利冲突的关系。

首先，是否承认善意在先使用商标的抗辩。在商标侵权诉讼中，注册商标能否对抗在先使用的相同近似商标，也即被诉商标能否以在先使用为由进行不侵权抗辩，实践中存在不同认识。在法律对此并无明文规定时，加上该问题涉及我国注册商标如何进行定位，最高人民法院始终持慎重表态态度。2012年底出台的司法政策根据2001年商标法第13条①、第15条②和第31条的立法精神，开始正式明确在先使用商标人对于在后恶意抢注商标的侵权抗辩，即：“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持。”③无论是根据相关立法精神（借鉴商标授权程序中保护在先未注册商标的条件和精神），还是根据寻求救济者须有干净之手的公平原则，这些在先使用抗辩都不会引起多少争议。问题在于，注册商标并非恶意抢注在先使用的相同近似未注册商标，只是发生了巧合，在在后商标经核准注册之后，在先未注册商标是否还可以继续使用，或者能否对抗在后注册商标权？对此至少有三种不同看法。一是认为为体现鼓励商标注册的立法精神，体现注册商标强保护及维护注册商标在国内市场使用上的统一性，防止相关公众混淆，应当不允许在先使用商标继续使用和进行侵权抗辩；二是认为既然在先使用是善意的，不允许使用或者不侵权抗辩不公平；三是折中观点，即允许在原使用范围内使用和不侵权抗辩。这些观点各有道理，在法律尚无规定的情况下，该问题尚不突出，情况也比较复杂，表态的时机和条件尚不成熟。该问题最好留给立法去解决，所以最高人民法院未急于表明司法态度。2013年修订商标法时，我们积极反映该问题，该法第59条第3款对此作出明确规定。当然，在先使用商标必须首先构成商标，如必须具有一定的影响或者构成知名商品特有名称等，除另有规定外，达不到此种要求的标识不符合未注册商标的保护条件。

其次，与在先注册商标相同近似的未注册商标，不能以构成知名商品特有名称等为由而与在先注册商标相冲突和抗衡。注册商标具有排斥相同类似商品上的相同近似商标的法律能力，在后商标不能因为无视在先注册商标的存在而进行的在后使用等，反而构成知名商品特有名称等，亦不能因此产生法律上的权利。例如，明知相同类似商品上有相同近似商标，仍然强行使用，甚至在因与该在先注册相同近似而被驳回商标注册申请的情况下，仍一意孤行，继续使用与在先注册商标相冲突的商标，即使因使用和宣传而扩大了相关商标的知名度，也不能产生知名商品特有名称等权利，否则会冲击商标注册基本制度，纵容和助长市场竞争中的弱肉强食。我有在先注册商标，你本来就不能再注册了，你能否通过强行实际使用和制造影响去跑马占地，反而挤占他人的在先注册商标？答案显然是不言自明的。至于如果禁止此种已有一定影响的在后商标的使用，是否剥夺了它的贡献，会不会不公平？我的回答是咎由自取，明知法律上的不能为而为之，对于不利后果应该早有预见，不应该抱侥幸心理，当然应当承担由此带来的法律风险。再次，基于商标权的独立性和地域性原则，此处使用的在先在后显然都是在中国境内的使用和注册先后。

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