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用好灵活的法律标准落实商标强保护与弱保护

庞德教授在其《法哲学导论》中指出：“人们从行为、关系和情势中产生的合理期待，都要靠法律落到实处。”②在上述情形下我们为什么能够做到强保护和弱保护？这是因为我们可以靠法律将其落到实处，尤其是划定权利范围的商业标识近似、商品类似和知名度等标准具有较大的伸缩余地，有根据情况进行强保护和弱保护的法律空间和基础。运用这些法律标准，特别是用好用足这些不确定或者裁量性的法律标准，如商品类似和商标近似的弹性把握，知名度与保护范围，混淆因素的具体把握，就可以实现上述保护目的。只要新出现的一些行为明显具有不正当性，只要我们善于把握法律精神和灵活运用裁量性规范，总能够在现有的裁量性规范中找到规制不正当行为的依据，做到“魔高一尺道高一丈”。

例如，针对恶意抢注较为严重的情形，可以通过适当扩大类似商品的范围而强化已注册商标在关联商品上的排斥力，可在商标异议或者评审程序中，对于类似商品的判断不限于相同类似商品分类表的分类，在关联商品上适当扩展对于他人在先知名商标的保护①；可以适当降低一些驰名商标的认定门槛，扩展具有较高知名度的商标的跨类保护；还可以以没有实际使用意图遏制大批量不正当注册商标行为。在商标侵权案件中，在保护具有知名度的商标时，可以按照有关司法解释的精神，适当放宽近似商标或者类似商品的判断标准，也即商标权的排斥力与其知名度成正比例，尤其是驰名商标的跨类保护使商标权的相对权属性大大减小。

在商标侵权的判断上，商标近似的判断直接涉及商标权的范围，但商标近似的构成涉及多种复杂的情况。商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似性。也即构成要素上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。2013年商标法第52条第（1）项②规定的“与其注册商标相同或者近似的商标”中的近似商标，就是构成此处所谓的商标法意义上的近似商标。之所以有这样的要求，是因为只有达到这样的近似程度，才可能给商标的标识性造成市场妨碍。如司法政策所说：“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。”③2013年商标法第57条第（2）项将“容易导致混淆”规定为“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的侵权行为构成要件，彻底解决了这些问题。

例如，在“红河红”商标侵权纠纷一案中，最高人民法院再审判决认为：“云南红河公司使用‘红河红’商标的行为是否侵犯‘红河’注册商标专用权，需要判断‘红河红’商标与‘红河’注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。”“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。”“就本案而言，被申请人的‘红河’注册商标中的‘红河’是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用‘红河’商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。‘红河红’商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与‘红河’商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别‘红河红’啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将‘红河红’啤酒与被申请人相联系。此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有‘红河’文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的‘红河红’商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。鉴此，综合考虑本案中‘红河红’商标与‘红河’注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，本院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用‘红河红’商标的行为未侵犯被申请人的‘红河’注册商标专用权。”①该案综合考虑涉案商标的特殊性，运用混淆标准，给予“红河”商标弱保护。

我国2013年《商标法》第13条虽然对驰名的注册商标的保护以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为构成要件，而没有采取纯粹的反淡化思路，但可以通过对该要件进行宽松的解释，适当扩展其范围，加大保护力度。如能够使相关公众在一定程度上（而不是很轻微的联想）与驰名商标联系起来，而对于驰名商标造成淡化识别性、贬损其形象等不利影响的，可以认定为“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

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