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通过商标近似的弹性认定体现保护强弱

在商标侵权的判断上，商标近似的判断直接涉及商标权的范围，但商标近似的构成涉及多种复杂的情况。有的判决根据所谓的商标整体保护原则，仅以商标整体上的近似作为判断依据，这就把复杂的问题简单化了，也缩小了商标权的保护范围。商标近似首先是一个法律概念（商标法意义上的近似），而不仅仅是一个事实概念，即从制止商标侵权的目的是禁止市场混淆的前提出发，只有构成混淆的近似（混淆性近似），才能构成商标侵权判定中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”作为认定商标近似的要素，亦如北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号）规定，“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件”，“仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定”。从法律意义上，商标近似至少有三种情况：一是比对的两个商标均不具有太高的知名度，对此通常按照音、形、义等自然因素进行整体的对比，这种近似更接近事实上的近似；二是比对的两个商标具有旗鼓相当的较高知名度，且通常都具有深厚的使用背景（如中青旅的CYTS与国旅的CITS商标），构成近似的比对就不限于自然因素，而考虑其实际使用背景等深度的因素；三是比对商标的知名度相差悬殊，此时通常采取比较主要部分决定其近似性，而不采取整体比对。只有准确把握商标近似的法律概念和判断标准，才能准确地界定权利范围，有效地保护权利。对此，司法政策指出：“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。”（《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）第19条。）

如在中粮公司与嘉裕长城公司商标侵权案件中，最高法院二审判决就以较大的篇幅阐述了商标近似的判断标准，即：“根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，而还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案讼争的‘嘉裕长城及图’商标和第70855号‘长城牌’注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。但是，第70855号‘长城牌’注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，中粮公司使用第70855号‘长城牌’注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的‘长城’或‘长城牌’文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到‘长城’、‘长城牌’文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故‘长城’或‘长城牌’文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。‘嘉裕长城及图’虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有‘嘉裕’二字，但因中粮公司的第70855号‘长城牌’注册商标中的‘长城’或‘长城牌’文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有‘长城’文字的‘嘉裕长城及图’商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。因此，嘉裕公司的‘嘉裕长城及图’商标使用了中粮公司第70855号‘长城牌’注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。”①之所以强调商标近似认定标准的灵活性，乃是为了更有效地或者最大限度地保障商标权的排斥力，制止以市场混淆为本质特征的商标侵权行为，而显然不是为了限缩商标权的范围。

在申请再审人湖南省华光机械实业有限公司（以下简称华光机械公司）、湖南省嘉禾县华光钢锄厂（以下简称华光钢锄厂）与被申请人湖南省嘉禾县锻造厂（以下简称嘉禾县锻造厂）、郴州市伊斯达实业有限责任公司（以下简称伊斯达公司）侵犯商标权纠纷案中②，最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。这些判断因素都与保护强度有关，体现了保护强度。

本案的基本案情是：嘉禾县锻造厂成立于1997年11月，经营范围为钢锄等。伊斯达公司成立于2000年11月，经营范围为五金工具、农具生产等产品的批发零售、自营和代理各类商品和技术的进出口。嘉禾县锻造厂于2001年以“雉鸡”中文文字和鸡图案组合作为商标向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册商标并获得核准，商标注册号为第1641855号，核定使用商品第8类锄头等。2002年1月1日，嘉禾县锻造厂与伊斯达公司签订合同，许可伊斯达公司使用第1641855号商标。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司均生产钢锄并使用“雉鸡”中文文字和雉鸡图案组合商标，其产品出口销往非洲和东南亚等国家。华光钢锄厂成立于1997年，经营范围为钢锄等生产及销售。华光机械公司经营范围为工具等生产及销售。华光钢锄厂于1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案组合商标。华光钢锄厂于2000年2月以“银鸡”中文和拼音“YINJI”组合作商标，向商标局申请注册并获得核准，商标注册号为第1364633号，核定使用商品第8类锄头等。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司和华光机械公司、华光钢锄厂均生产农用钢锄，其外形、尺寸基本相同。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其生产的钢锄上使用“雉鸡”中文文字和鸡（鸡头向右，鸡尾朝左）图案，并标有英文“JOG00BRAND”及“中国制造”中英文加棱形图案商标。华光钢锄厂、华光机械公司在其生产的钢锄上使用“银鸡”和鸡（鸡尾朝右，鸡头向左并反向向右）图案，并标有英文“SILVERCOCK”及“中国制造”中英文加棱形图案商标。嘉禾县锻造厂2002年至2006年出口钢锄价值分别为美元47万元、14万元、45万元、7万元、401万元。伊斯达公司2002年至2005年出口钢锄价值分别为美元101万元、153万元、151万元、389万元。华光钢锄厂2002年至2005年出口钢锄价值分别为美元63万元、64万元、73万元、73万元。华光机械公司2006年出口钢锄价值为282万美元。2007年1月12日，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司以华光钢锄厂、华光机械公司生产和出口的“银鸡”牌钢锄侵犯其“雉鸡”牌注册商标专用权为由提起诉讼。湖南省郴州市中级人民法院一审认为，华光钢锄厂、华光机械公司使用的“银鸡”中文文字加鸡图案商标，与嘉禾县锻造厂拥有的“雉鸡”中文文字加鸡图案的注册商标从文字、图案、颜色、图形相比较，二者在视觉上基本无差别，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与嘉禾县锻造厂注册商标的商品有特定的联系，侵犯了嘉禾县锻造厂注册商标专用权，遂判决华光钢锄厂、华光机械公司停止侵权并赔偿人民币50万元。华光钢锄厂、华光机械公司不服一审判决，提起上诉。湖南省高级人民法院经审理，对华光钢锄厂称其早在1999年就开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实不予认定，认为一审判决基本正确，判决驳回上诉，维持一审判决。华光钢锄厂、华光机械公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审后于2010年6月24日作出再审判决，撤销一、二审判决，驳回嘉禾县锻造厂、伊斯达公司诉讼请求。

最高人民法院再审认为：根据民事优势证据原则，对一审法院查明的华光钢锄厂早在1999年就开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实予以确认。嘉禾县锻造厂的注册商标与华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡标识均由鸡图形和相关鸡文字组成。经比对，两者鸡图形从视觉上看有明显不同，“雉鸡”、“银鸡”文字在视觉及呼叫上亦有明显区别，被诉侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框，从整体上比较，也与嘉禾县锻造厂的注册商标有明显的区别。此外根据最高人民法院查明的事实，在生产锄头等产品的行业内，以“鸡”图形+文字的商标被较广泛的注册、使用。嘉禾锻造厂也未提交其第1641855号“雉鸡及图”注册商标在1999年以前具有较高知名度的相关证据，且在嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”商标注册之前，华光钢锄厂已经在其生产、销售的钢锄上使用了银鸡中英文和鸡图案商标，根据本案现有证据难以认定华光钢锄厂有借用嘉禾锻造厂的注册商标声誉的主观故意。此外，根据原审法院查明的事实，在嘉禾县锻造厂提起本案诉讼之前，华光钢锄厂、华光机械公司与嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其各自生产、销售的钢锄上对相关商标均进行了大规模的使用，仅本案诉讼发生之前6年的各自的出口产值均已超过数百万美元。因此，华光钢锄厂、华光机械公司和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司虽然处于同一地区，双方的锄头等产品均多数销往国外市场，相关公众已经将两者的商标区别开来，已经形成了各自稳定的市场。综合考虑以上因素，华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡中英文和鸡图案商标和嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号“雉鸡及图”商标不构成近似商标。

最高人民法院在此案中，通过全面考虑案件有关情况，以不构成近似商标的认定，实际上是都与相关注册商标未给予强保护，因为强保护是不符合涉案商标的实际的。

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