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合法来源除提供产品来源外，还要根据产品情况判断销售者是否有主观过错

———东莞怡信磁碟有限公司诉纽海电子商务（上海）有限公司等侵害实用新型专利权案

【案例要旨】

合法来源抗辩的认定包括“来源”与“合法”两个方面，平台内的经营者应当证明销售的产品有明确的来源且自己主观上不知道其销售的产品为侵权产品。平台内的经营者有查验商品的合格证明、产品名称、生产商名称等信息的义务，未履行检验的义务属于存在主观过错。平台内经营者的主观过错的判断，一般应结合产品的表面合法性及可识别性、经营者审查能力等进行综合判断。

【案情简介】

原告东莞怡信磁碟有限公司（以下简称怡信磁碟公司）诉被告纽海电子商务（上海）有限公司（以下简称纽海公司）、浙江小也网络科技有限公司（以下简称小也公司）侵害实用新型专利权纠纷一案。

东莞怡信磁碟有限公司于２００８年１２月２６日向国家知识产权局申请“改进型便携可充式喷液瓶”实用新型专利，并于２００９年１０月２１日获得授权，专利号为ＺＬ２００８２０２０６２２５.２，该专利目前处于有效状态。上述专利投入市场后，因其具有实用性强等优点，很快受到广大用户的肯定和欢迎，产品畅销世界，给权利人带来了可观的经济效益，也正因为如此，该产品很快成为被侵权的对象。

经东莞怡信磁碟有限公司调查，发现二被告公然生产、销售侵犯原告专利权的产品。为维护自身权利，怡信磁碟公司向广州市海珠公证处申请了证据保全公证。原告认为，二被告未经许可生产、销售侵权产品，以此谋取丰厚利益，其行为给原告造成了重大的经济损失，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。被告小也公司除涉案侵权行为外，还在京东、淘宝等网站上有类似侵权行为，而其在已有生效判决的情况下仍然从事侵权行为，可见其侵权故意明显、侵权情节严重。

２０１４年６月１７日，原告怡信磁碟公司向上海市第一中级人民法院提起诉讼，请求法院判令：１.二被告立即停止对原告涉案专利权的侵犯，即被告纽海公司停止销售并销毁库存侵权产品；被告小也公司停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品及生产模具和设备；２.二被告赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币（以下币种相同）２０万元。

【诉辩意见】

原告怡信磁碟公司诉称：二被告未经许可生产、销售侵权产品，以此谋取丰厚利益，其行为给原告造成了重大的经济损失，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。被告小也公司除涉案侵权行为外，还在京东、淘宝等网站上有类似侵权行为，而其在已有生效判决的情况下仍然从事侵权行为，可见其侵权故意明显、侵权情节严重。

被告纽海公司辩称：纽海公司仅是网络服务提供商，不存在明知或应知小也公司侵权而继续帮助销售的情形，其已尽到了合理的注意义务，不应承担侵权责任。

被告小也公司辩称：原告怡信公司对其已提起多起诉讼，原告的起诉违反了一事不再理的原则；被控侵权产品有合法来源，被告在收到诉状后已经停止销售，故不应承担赔偿责任；原告针对被告的诉讼在浙江省杭州市中级人民法院的相关案件中已经获得了赔偿，希望本案在判决时考虑前述因素。

【法院审理】

一、被控侵权产品是否落入原告涉案专利权的保护范围

根据专利法第五十九条的规定，被控侵权技术方案包含了权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。经比对，被控侵权产品为便携可充式喷液瓶，包括喷头组件、内瓶和外壳。喷头组件安装于内瓶上部，内瓶底部设有充液结构，充液结构包括内瓶底部的充液口、安装在充液口的顶杆、顶杆回位结构以及密封结构；内瓶上还设有排气结构。充液结构的顶杆上部为一限位块，下部有一凹槽，密封结构包括第一密封圈和第二密封圈，其中第一密封圈与顶杆上部的限位块相连，第二密封圈嵌入顶杆下部的凹槽中。排气结构包括设置于内瓶底部的排气孔及与排气孔接通并延伸到内瓶顶部的导气管。第二密封圈与排气孔形成动态密封，即充液时，第二密封圈随顶杆上移，其与排气孔分离，常态时，第二密封圈环压在排气孔处，形成密封。由此可见，被控侵权产品包含了经修改后的涉案专利权利要求１的全部技术特征，已经落入了涉案专利权的保护范围。被告认为排气结构不在内瓶上的比对意见，与事实不符，法院不予采纳。

据此法院认定被控侵权产品落入原告涉案专利权的保护范围，构成专利侵权。

二、被告合法来源抗辩是否成立

专利法第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”依上述规定理解，有无合法来源是侵权产品的销售商等应否承担赔偿责任的判定条件，而非认定被告应否承担制造商责任的依据，原告仅以无合法来源为由主张被控侵权产品由被告小也公司生产，缺乏法律依据。

根据被告小也公司的工商登记信息显示，该被告的经营范围只有销售而无生产化妆品、日用百货等的业务，现有证据亦无法显示被控侵权产品的具体生产商。原告主张被控侵权产品由被告小也公司生产，但未能提交证据证明，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，原告应对此承担举证不能的不利后果。据此，法院依现有证据认定被告小也公司仅实施了销售、许诺销售行为。

根据专利法第七十条的上述规定，侵权产品的销售商免除赔偿责任的条件是能够证明该产品有合法来源且不知道其所销售的产品为侵权产品。而所谓的合法来源，应当包括“来源”与“合法”两个层面，前者即产品的出处，是纯粹的客观事实；后者则是对产品出处的法律评价，一般应结合产品的表面合法性及可识别性、抗辩者的审查能力等进行综合判断。首先，对于销售商而言，应当要建立并执行严格的进货查验制度，所进货品应具备产品质量检验合格证明、产品名称、生产商的厂名厂址等标识，这是对销售商最基本的要求。但本案被控侵权产品既无外包装亦无产品合格证，产品上也无商标或生产厂家的信息，为典型的“三无”产品，明显不符合此类产品的质量要求。被告小也公司对外销售“三无”产品的行为应推定为其在销售时主观上具有过错。其次，法院还注意到，本案公证购买被控侵权产品的时间为２０１４年１月３日，而此时浙江省杭州市中级人民法院的两起案件已在审理之中，被告小也公司自认其系该两案涉诉侵权店铺的实际控制人，其应当能够注意到本案被控侵权产品可能涉嫌侵权，但其仍然对外进行销售，足见其主观上具有过错。因此，即便该产品确如被告小也公司所言系从淘宝网进货而来，亦难认定该产品来源合法，故被告小也公司提出的合法来源抗辩不能成立，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。停止侵权的范围包括停止销售、许诺销售涉案侵权产品，销毁库存侵权产品等。

关于赔偿经济损失的数额，因原告未能举证证明其因被告小也公司的侵权行为所遭受的损失或被告小也公司实施侵权行为的获利，而本案又无专利许可使用费可以参照，故法院将综合考虑被控侵权产品的销售价格、涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重、被告小也公司实施侵权行为的性质和情节、原告在本案中主张的经济损失赔偿仅针对该被告在纽海公司网站上的侵权行为、原告为本案支出的购买被控侵权产品的费用等因素酌情确定该被告应承担的赔偿金额为３５０００元。

三、被告纽海公司应否承担侵权责任

在被控侵权产品信息的相关网页上已经明确注明“小也旗舰店”的经营者为被告小也公司，被告纽海公司并未实际参与网上商品交易，而其仅为买卖双方提供网上交易平台服务，故纽海公司不是网络交易的一方主体，其非涉案销售或许诺销售行为的实施者，原告指控被告纽海公司参与了涉案销售行为，缺乏事实依据，法院不予支持。

侵权责任法第三十六条第二款规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”上述两款规定确立了网络服务提供者承担侵权责任的“通知规则”和“知道规则”。应该看到，由于专利权的特殊性，仅凭网络交易平台上的商品信息一般无法判断是否构成专利侵权，因此，对于网络服务提供者而言，通常对于网络用户侵犯专利权的行为不具有预见和避免的能力。在本案中，依现有证据无法认定被告纽海公司存在明知或应知小也公司在其网站上实施侵权行为，但仍然为该公司提供网络交易平台服务的情形。原告也未向纽海公司发送过要求删除、屏蔽、断开相关链接的通知。因此，纽海公司对小也公司实施的侵权行为没有过错，原告关于被告纽海公司与小也公司构成共同侵权的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

综上所述，法院依照专利法第十一条第一款、第六十五条第二款之规定，判令：一、被告浙江小也网络科技有限公司于本判决生效之日起停止侵犯原告东莞怡信磁碟有限公司享有的名称为“改进型便携可充式喷液瓶”的实用新型专利权（专利号ＺＬ２００８２０２０６２２５.２）；二、被告浙江小也网络科技有限公司于本判决生效之日起１０日内赔偿原告东莞怡信磁碟有限公司经济损失及合理费用共计人民币３５０００元；三、驳回原告东莞怡信磁碟有限公司的其余诉讼请求。

【案例评析】

电子商务平台侵权诉讼中，“合法来源抗辩”是平台内经营者最常用的抗辩之一。实践中确实销售者不是侵权产生的根源，仅是整个侵权链条中的一环，从实际区分侵权产品的能力看，销售者识别区分侵权产品的能力也十分不足。商标法与专利法对于合法来源抗辩的规定较为接近，专利法第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

合法来源抗辩的立法有助于保护善意销售者的利益，促进商品的流通，避免过度加重销售者的注意义务，导致产品流通不畅。实践中，如果平台内经营者有合法的来源，或者根本没有能力识别商品为侵权产品，纯粹善意销售商品，法律一般不会要求平台内经营者承担过高的注意义务，以免利益失衡。

在司法实践中，是否构成合法来源抗辩要包括三个层面：一是产品来源问题；二是产品来源合法性问题；三是销售者主观是否具有善意。而这三个方面都需要有证据支持，举证责任均由被告负担，无法提供证据证明商品来源，商品来源不合法或者明知是侵权产品仍然坚持销售的，都不构成有效的合法来源抗辩。

首先，对于“来源”的问题，司法实践中往往注重来源事实证据的审查，被告举证的重点与司法审查的重点就是平台内经营者提供的证据是否能够证明商品的来源。通常来说来源的证据主要是证明何年何月从何处取得被控侵权的商品，因此常见的证据包括进货合同、聊天记录、往来的磋商文件、运输合同、开具的购物发票、物流收据、仓储合同等证据。很多时候，平台内经营者主张合法来源抗辩，但无法提供足够的来源证据，也会导致抗辩不被法院采信。

其次，“合法”的证明，一向是司法实践中容易忽略的，究其原因在于合法是一种法律评价，而非单纯的事实判断。有的判决认为平台内经营者证明了产品的来源就算是完成了证明责任，实际上恰恰是错误地理解了“合法来源”的立法目的。合法我们认为必须是产品合法、来源合法与销售行为合法才可能构成合法来源抗辩。本案中平台内经营者虽然称产品有进货，但是法院认为产品是“三无产品”，本身就不合法，因此不适用“合法来源抗辩”。

最后，关于平台内经营者销售是否善意的问题。善意包括两个方面，一方面是指尽到了审核义务。平台内经营者对销售商品具有检查与审核的义务，这种判断的标准并不高，只要能够证明销售者尽到了一般人的注意义务即可。如本案中法院认为“一般应结合产品的表面合法性及可识别性、抗辩者的审查能力等进行综合判断。”常见的如平台内经营者销售的是三无产品、需要特殊资质特定审批手续的商品，法院可以直接认定平台内经营者未尽到审核义务，不适用合法来源抗辩。本案中法院就认定“本案被控侵权产品既无外包装亦无产品合格证，产品上也无商标或生产厂家的信息，为典型的“三无”产品，明显不符合此类产品的质量要求。”

另一方面是指销售不具有主观恶意。恶意销售行为，主观上有侵权的故意，当然不符合合法来源抗辩的要求。恶意的主要证据在于销售者明知销售侵权产品仍然继续销售，或者电子商务平台明知侵权行为存在，仍不采取必要措施制止侵权行为。如法院认为，“本案公证购买被控侵权产品的时间为２０１４年１月３日，而此时浙江省杭州市中级人民法院的两起案件已在审理之中，被告小也公司自认其系该两案涉诉侵权店铺的实际控制人，其应当能够注意到本案被控侵权产品可能涉嫌侵权，但其仍然对外进行销售，足见其主观上具有过错。”

综上所述，我们认为“合法来源抗辩”应当严格适用，从主客观两个方面审核抗辩是否能够成立。但是当前实践中存在大量的因同情销售者，而过度宽松适用“合法来源抗辩”的情况，有的案件中甚至简化为只要提供“商品来源”即构成抗辩的情况，这些做法都是违反了合法来源抗辩的基本目的的。

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