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商标的概念和构成要素

(一)商标的概念

商标的概念有广义和狭义之分。广义的商标指区别自己的商品或服务与他人的商品或服务的任何标志，包括文字、图形、字母、数字、商品形状或商品包装、音响标志、气味标志、光线标志、三维标志、颜色组合及各要素组合。狭义的商标指自然人、法人、其他组织使用于其商品或服务上的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合及各要素组合，用以与他人的相同或类似商品或服务相区别的具有显著特征并便于识别的可视性标志。①我国《商标法》采用狭义的商标概念，将商标限定为可视性标志，范围比较狭窄，排除了音响商标、气味商标及光线商标等。采用广义的商标概念已成为商业实践和各国商标法的一种发展趋势。如2008年实施的《俄罗斯联邦民法典》第四部分第1477条(关于商标的定义)和第1482条(关于商标的种类规定)。因此，采用广义的商标概念。

(二)商标的特征

1.商标与一定的商品或服务密不可分，是区别相同或类似商品或服务的标志

社会生活中，不同标志有不同含义和目的。标志代表、区别和象征着某一事物，但其本身与商品没有直接关系。商标是使用在商品或服务上的标志，用以标明商品或服务的来源。诸如通用标志、通用商品名称等其他标志虽也出现在商品或包装上，但并不具有区别商品来源的功能。现实中有些企业使用同样的文字作为其商标及企业名称，如同仁堂、海尔等。对此，许多国家(包括我国)规定，必须分别申请商标注册和企业名称登记，并分别获得商标专用权和企业名称专用权。

2.商标是一种具有显著特征的识别性标志

商标本身应当具有显著特征，便于人们识别，这样才能将不同企业的相同或类似商品、服务区别开来。显著性既是商标的基本特征，也是其能否被核准注册的一个实质性条件。如果用商品的通用名称、图形、型号，或者用直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，因其不具有显著特征，依据我国《商标法》，不能被核准为注册商标。如瓜果类商品的通用名称“水果”不能注册为商标。但是，即使商标不具有显著特征，如果经过使用取得了显著特征且便于识别时，可以作为商标申请注册。这是因为，有些标识在形式上不具有“识别性”，但实质上在使用中已经产生了“识别性”，这就是TRIPs协议第15条第1款规定的产生了“第二含义”的标志。 “第二含义”是指只反映商品的通用名称、一般功能、主要原料或产地等的文字或图形，本来不能取得商标注册，如果这些文字或图形在使用过程中，不会使消费者将之与商品名称、功能、原料等相联系，而使消费者将其与该商品的来源相联系，则可以获得注册并获得商标专用权。如“五粮液”本意指该酒的主要原料，但该标志在长期使用中已经与四川宜宾五粮液股份有限公司相联系。我国现行《商标法》也承认缺乏显著特征和不具有识别性的标志可以通过“第二含义”获得注册，与TRIPs协议保持了一致。

3.商标具有排他性

日常生活中很多标志都是通用的，任何相关人员都可以使用，不具有排他性。商标则具有排他性，任何人未经商标权人的许可，不得擅自在相同或类似商品或服务上使用与该商标相同或近似的商标。

4.商标是一种无体财产

一个享有盛誉的商标，意味着该商品或服务较高的知名度和市场占有率。市场竞争一定程度上是商标的竞争，商标日益成为商家的无体财产。2011年度，“中国移动”、“国家电网”和“工商银行”的品牌价值分别高达1829. 67亿元、1876. 96亿元和2162. 85亿元。

(三)商标的构成要素

《商标法》第8条规定，商标的构成要素主要为文字、图形、三维标志、颜色组合。

1.文字商标，指由文字、字母、数字或其组合所构成的商标。文字是语言的书写符号，包括汉字、拼音字母、少数民族文字、数字等。文字商标一般由词组、名称、短语、数字和字母构成。《商标法》没有明确规定作为广告语的短语可否作为商标申请注册，但在实践中学者一般认为，短语如果“不是产品的常用广告语，具有商标所应具有的显著特征，可以准予注册”。②2.图形商标，指仅由图形构成的商标。图形既可以是具体形象的图形，也可以是抽象的图形(如奥运五环)，甚至可以是虚构的图形(如茅台酒的“飞天”图形)。只要具有显著特征，易于识别，都可以作为商标。

3.三维标志，又称立体商标，是由长、宽、高三种度量组成的标志。不是所有的三维标志都可以作为商标注册，为防止不适当的注册，《商标法》规定了三种不得进行注册的三维标志:(1)仅仅是由商品自身的性质产生的形状，如通用的蜡烛、筷子形状;(2)为获得技术必须具有的商品形状，如剃须刀的形状;(3)使商品具有实质性价值的形状，如轮胎的形状。这三种形状基于商品本身的特性而产生，是这类商品共有的形状，不具有显著特征，不能为任何商家独占，也不能被注册为商标。

4.颜色组合商标，指两种或两种以上的色彩排列、组合而成的商标。普通的文字、图形加色彩构成的商标，不属于颜色组合商标，只是一般的组合商标，颜色组合商标所选用的颜色应当具体限定，不能笼统地表述为“红色、黄色、黑色”等。颜色组合商标必须具有显著特征，或者通过使用具有显著特征，便于识别，方可取得注册。

5.组合式商标，指由文字、图形、颜色、三维标志的任意组合构成的商标。此种商标具有较强的识别性，常受到商家的青睐。如“别克”商标是由一个圆圈里面的三个子弹头图形和子弹头上的红色、蓝色、白色组合而成。

6.非视觉商标，指以声音、气味等通过听觉、嗅觉、触觉才能感知的商标，即音响商标、触觉商标、气味商标和动态商标。我国《商标法》保护的商标必须是可视性标志，而音响商标、触觉商标和气味商标不具有可视性，暂时不能被核准注册为商标。但世界上已有一些国家和地区的商标法明确保护音响商标，如美国、法国、德国、英国和我国香港特别行政区都对音响商标予以了立法保护。①触觉商标，指通过触摸产生特定感觉的商标，在“美国实务上，商标图样可包括透过触觉......而区别商品的来源”。②对气味商标的法律保护，1995年《澳大利亚商标法》予以了明确认可;美国的商标评审与上诉委员会曾于1990年同意对在缝纫线上一种鸡蛋花的气味予以注册;欧共体内部市场协调局第二上诉庭也曾核准以“新剪的草香”作为气味商标注册。

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