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商业秘密和专利

商业秘密是一种保护新技术的方法，也属于知识产权，受国家法律的保护,侵犯商业秘密的违法行为将受到行政处罚，严重的还要坐牢。

什么是商业秘密呢？我国《反不正当竞争法》第10条给出定义，“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”申请专利的技术方案在被公开前，属于商业秘密。

商业秘密和专利的区别主要在于：

1.权利取得程序不同。专利权须经过专利局的严格审查而被依法授予，要花钱费时间还必须充分公开你的技术，而商业秘密则无须这些麻烦事，可以立即获得。

2.法律后果不同。专利权人可享有在法定期限内的独占权，有权禁止他人使用，即使自行研发出来的也不允许；然而商业秘密不能阻止他人自行研发、反向研究获得。保护力度，专利权最强，而商业秘密较弱，一旦被公开，任何人都可以任意使用。保护期限，专利权最多20年，商业秘密无期限。法律责任，专利侵权人不受刑法追究，商业秘密侵权人严重的可被判刑。

3.保护范围不同。商业秘密范围要广得多，除了技术信息外还包括经营信息：公司决策中的秘密事项、投标招标、客户信息、财务信息、人事资料等。

4.权利的维持手段不同。专利权的维持要缴纳专利年费，而商业秘密的维持只需采取保密措施即可，如签订保密协议、建立保密制度、采用保密技术等。

当企业有了创新技术时，究竟是申请专利还是作为一种商业秘密保护？如何决策企业才能获取最大利益？请看案例。

最有名的案例就是美国可口可乐公司的做法了。可口可乐包装瓶的造型是以600万美元独家买断的外观设计专利，最关键的配方没有申请专利，采用商业秘密形式保护。可口可乐公司为什么这样做呢？专利权授予的前提是充分公开，外观设计专利只能保护十年，发明专利最多20年后任何人都可以无偿使用。只要产品一售出，包装瓶造型就无密可保了，只有专利才能予以保护，虽然只能保护十年但足以给广大用户形成根深蒂固的形象概念。而配方容易保密，即使采用“反向工程”，即通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行测试分析也很难生产出与可口可乐色香味同样的饮料。一百多年过去了，该配方至今仍然产生巨大的经济效益。配方是可口可乐公司的最高机密，据说存放在亚特兰大一家银行的保险箱中，只有最高层的两三个人可以接触到，为防止泄密，对涉密员工背景要进行严格调查，还有一套严格的保密制度。

案例二，甘肃省兰州市一家企业生产的场效应治疗仪采用的方法是：对产品本身申请了发明专利，该治疗仪能够产生特殊“场效应”的关键部件是导线的绝缘层，对其配方及制造方法则采取了商业秘密的形式。因为产品一旦售出，别人利用反向工程容易得到该产品的全部构造，而要想得到这种特殊导线的制作方法就很困难了。该企业双管齐下，对同一产品同时采用了申请专利和商业秘密的灵活方式，不仅牢牢控制了该产品的核心技术，而且可以两次获利，你即使买到了专利许可权，还必须买我独家生产的这种特殊导线才行，使企业获得了最大利益。

表面看来，似乎采用商业秘密比较简单，实际上，商业秘密的保护比专利要困难得多，而且国家不同，区别较大，已经或者即将走出国门的企业应高度关注。下面进一步介绍商业秘密的一些有关知识和问题思考。

1.什么是侵犯商业秘密行为？

《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

2.只有符合法律规定的“商业秘密”才能受到法律的保护。

关于规定中的“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益，具有实用性”、“采取保密措施”，都有严格的法律解释，具体参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年2月1日起施行，以下简称《解释》）第九至十一条，本书不再赘述。

3.关于商业秘密诉讼举证非常困难。

《解释》第十四条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

《解释》第十二条规定：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。

如果侵权人以第十二条狡辩，你又如何举证呢？

你费了九牛二虎之力取得诉讼胜利时，也有可能你的商业秘密已经荡然无存了。

4.“跳槽人”带走商业秘密是当前屡见不鲜而又非常棘手的问题。

由于专利具有公开性和垄断性，所以跳槽人员一般不会造成威胁。而商业秘密的开发与应用往往是在日常工作中实现的信息，很容易被复制带走。

首先要加强防范：一应健全保密制度，严格商业秘密的分配与使用，二应在保密协议中明确员工责任，特别应写明“乙方承诺在离职后继续保守在甲方获知的商业秘密，直到其成为公知信息。在聘用期终止或解除劳动合同后的一定期限内（一般l～3年），乙方对甲方的商业秘密负有保密义务，不能到生产同类产品或经营同类业务，且有直接竞争关系的其他单位任职。甲方也应酌情对乙方支付一定的补偿。”

第二，要加强监督检查，落实保密制度及措施的执行。

第三，关注掌握商业秘密的关键人员离职后的去向及行为，因为在诉讼中，公司必须举证其在公司任职期间接触到的商业秘密、离职后的违法行为。

5.商业秘密杀伤力大。

商业秘密的侵权人有可能涉及刑事犯罪，司法机关可以对其依法采取逮捕、监视居住等强制措施，若企业负责人涉案，则可能对企业带来致命伤害。

随着美国经济危机的爆发，中国企业也已经成为美国专利、商业秘密法律诉讼打击的重点对象。美国《经济间谍法》把侵犯商业秘密列为联邦刑事犯罪。依据该法，个人罚金最高25万美元，单位罚金最高5百万美元，监禁最高10年。如果商业秘密的犯罪嫌疑人为外国政府、组织、机构服务，那么个人罚金最高50万美元，单位罚金最高1千万美元，监禁最高可达15年。此外，受害人还可寻求民事赔偿。中国企业已有数人因此被美国警方羁押。从商业秘密案件看，中国政府、企业、个人在中国国内的通讯、活动可能纳入美国司法机关的调查范围，其与美国居民和企业的来往函件、交流互访都可能被长期跟踪调查。为避免一些无关紧要的客套话、恭维话引起法律风险，相关政府、企业、个人应当入乡随俗，按照美国的惯例，让相关通讯和活动都由美国律师全程跟踪、审核。我国已经有一大批企业聘请美国律师，要求其审核发给美国当事人的全部信函、文件，并在商务活动中要求美国律师全程陪同。这是我国当事人应对美国商业秘密暗战的主要策略之一。总之，美国经济危机造成的这个知识产权竞争态势，值得我们深入研究，思考更多的对策与预案。

从管理角度看，凡是企业内与业务有关的一切发明创造，在申请专利前都是企业的商业秘密，必须采取严格保密措施，不得发表论文，不得以任何形式泄密。而且单位应当以各种方式奖励申请专利的职务发明者设计者，国家法律已有规定，以上应当成为企业的制度并严格执行。

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