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上述模式下的商标侵权责任分析

（一）仅后台关键字模式

由于这种模式对他人商标进行的是所谓的“非公开的使用”，以至于学术界和司法实践对这种模式的讨论和争议也是最多的。在讨论是否构成商标侵权时，首先要考虑这种模式是否构成了商标性使用。

根据《商标法》第四十八条的规定3，构成商标性使用需要两个构成要素，第一，将商标用于商业活动中；第二，可识别商品或服务的来源，两者缺一不可。由此观之，笔者认为“仅后台关键字”模式并不构成商标性使用。2016年，国家工商行政管理总局制定的《互联网广告管理暂行办法》施行，该办法第三条明确规定,互联网广告包括推销商品或者服务的付费搜索广告。4由此竞价排名的广告属性得到法律上的确认，进而在竞价排名中采用的“仅后台关键字”模式确系在商业活动中使用了他人商标，这符合了商标性使用的第一个构成要素。

但是这种模式仅将他人商标作为触发参与竞价排名的推广广告出现的关键字，该推广广告无论是在链接标题、对网页的描述还是点击链接打开的网址中都没有出现对他人商标的相关内容，所有的文字宣传和商品或服务皆来自参与竞价排名的商品或服务的提供者本身，在这种情况下，作为一个合理谨慎消费者，当搜索关键字后得到的结果从页面描述到网站内容都没有涉及其搜索的关键字商标时，应该完全可以识别出该链接指向的商品或服务与其搜索的关键字商标权人无关。

综上，在这种模式下，参与竞价排名的商品或服务的提供者虽然将他人商标使用在商业活动中，但是相关公众根据其推广广告所显示的内容完全可以识别商品或服务的来源。因此这种模式并不构成商标性使用，而商标性使用是商标侵权的前提条件，不构成商标性使用即不构成商标侵权。

（二）“后台关键字+结果页面描述”模式

有不少学者把“后台关键字+结果页面描述”模式和“后台关键字+结果页面描述+网站内容”模式一同归结为“显性使用模式”，认为“显性使用模式”跟传统的商标侵权问题并无太大差异。但笔者这两种模式仍然存在着差异。

1.是否构成商标性使用

在这种模式下，被关键字商标触发出现的推广广告的描述（包括该推广广告链接的标题、网址和网站描述）中也使用了他人商标相关内容。这无疑会使得网络搜索用户能够肉眼明确地感受到他人的商标，从而误认为该链接指向的商品或服务可能来源于其搜索的商标的所有者，或是与该商标权人有相关关系。这种“公开性使用”能够识别商品或服务的来源，因此这种模式是商标性使用。但是，如果在结果页面的描述中，对关键字是描述性使用、指示性使用等，就不构成识别商品来源的商标性使用。

2.是否存在混淆可能性

判断是否构成商标侵权，还要考虑是否存在混淆可能性。混淆是指“无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆误认之谓。”5一般传统的混淆可能性仅仅是指消费者在购买商品时可能发生的混淆，即售中混淆。

回到对“后台关键字+结果页面描述”模式的讨论，当网络搜索用户搜索关键字商标，含有其搜索的关键字商标的推广广告出现在结果页面时，该网络搜索用户有理由相信该推广广告指向的商品或服务是由其搜索的商标权人所提供，或是与该商标权人有关联关系，此时存在着造成混淆的可能；但是，当消费者点击进入该推广广告的网站，便会发现网站内容与不含其搜索的商标的相关内容，但作为合理谨慎的消费者，网页内容不含其搜索的商标这个讯息足以能让消费者发觉此网页所指向的商品或服务并不是由其搜索的商标权人所提供。

问题是显而易见的，混淆可能性出现的时间点成了判断此种模式是否构成侵权的重要一环。就从司法实践的通说观点来看，商标侵权中的混淆可能性应该是消费者在交易时仍然存在的混淆，即采取的是售中混淆理论。因此有学者建议引入“初始兴趣理论”，将售前混淆也纳入商标侵权。

3.是否可以引入初始混淆理论

初始兴趣混淆理论起源于美国，把混淆的主体从消费者扩大到潜在消费者，混淆的发生时间也是在实际交易之前，在交易时已完全排除混淆。6售前混淆确实在一定程度上不能很好地保护商标，促进市场的公平竞争，可是初始兴趣混淆是否适用于网络环境却是我们需要思考的问题。

引入初始兴趣混淆理论去规制商标侵权问题确有必要，是因为发生在现实情况下的初始兴趣混淆不仅不当地获取了本属于商标权人的潜在的交易机会，还会增加消费者的搜寻成本，可以说消费者最后在交易时即使排除了混淆，但还是会选择与造成其初始混淆的公司进行交易，是受到搜索成本加大的影响。

然而在网络竞价排名中，消费者的搜寻成本相对于发生在现实的初始兴趣混淆而产生的所寻成本来说是微乎其微的。试想，当消费者搜索关键字商标，在结果页面中看到使用了该关键字商标的推广广告链接，并基于“混淆”而误入该链接进入网站。对于合理谨慎的消费者来说，很快就会发觉该网站所指向的商品与服务与其搜索的关键字商标无关。此时消费者可以选择返回原先搜索界面，关键字商标权人网站也处于原搜索界面中。此时消费者的搜索难度并没有加大，所增加的搜索成本相对于发生在现实的初始兴趣混淆而产生的所寻成本来说基本可以忽略不计。因此这种情况下，消费者选择在哪里交易、与何人交易全部出自于其最真实的意愿，没有受到其他因素的影响。

因此，即使初始混淆理论对于商标保护具有一定程度上的进步意义，但是在竞价排名中的商标侵权纠纷中是否适用还是要谨慎考量消费者所产生的初始兴趣混淆是否影响了消费者最后的交易决策。

（三）“后台关键字+结果页面描述+网站内容”模式

在这三种模式中，“后台关键字+结果页面描述+网站内容”模式毫无疑问是造成商标侵权的。这种模式使用他人商标作为竞价排名关键字，且是搜索网络用户肉眼可感知到的公开使用，当然构成商标性使用；点击链接进入参与竞价排名的商品或服务的提供者的网页，仍然有他人商标的相关信息，足以使一个合理谨慎的消费者会误认为该商品或服务是来源于商标权人，或是与商标权人具有关联关系。这种混淆足以对消费者做出交易决策而造成决定性的影响，这种模式也与传统的商标侵权最为类似，故毫无疑问属于商标侵权。

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