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位置商标注册显著性分析

来源：河南科技

显著性是商标根本属性，它是申请注册的根本条件，也是能否成为商标主要因素，体现了商标法及其实施细则的立法宗旨，表现在现行法律法规的各项制度中，是商标法不可或缺的部分。学术界关于显著性表述问题存在争议，但主要界定为能够将相同或相近似种类的商品或服务来源进行区分，通常将显著性分为固有显著性和第二含义（获得显著性）。位置商标是否具有显著性决定其能否进行商标注册。

固有显著性分析。假如标识与商品之间的联系较弱甚至没有，标识显著性越强；相反标识与商品联系密切，标识的显著性较弱需通过长期使用具有第二含义。学术界对位置商标是否具有固有显著性存在争议。从构成要素以及整体联系双重判断位置商标是否具有固有显著性。

首先部分学者认为具有固有显著性的标识没有必要申请位置商标，其应该申请其他类型的商标。知识产权属私权，商标的申请类型应当由商标持有人自主选择，在面对标识具备固有显著性的情况下，商标持有人有绝对的自由选择申请其他类型的商标或者位置商标，在不违反法律禁止性规定的情况下，法律不应对选择商标种类进行干涉。1976 年美国法院Abercrombie Fitch Co.v.Hunting World，Inc案中提出商标显著性“四分法”原则即通用标志、描述标志、暗示标志、任意标志，按照该原则，商标具有任意标志或者暗示标志，就具备固有显著性。

其次部分学者认为：没有标志的依托，作为空间概念的位置难以确定，更不会具有显著性。将标识固定在比较新颖的位置，比如：史泰福案中玛格丽公司曾辩称将按钮和标签固定在玩具熊的耳朵上，该设计具有新颖性。公司将概念张冠李戴，新颖性强调设计具有创新，显著性主张区分指示来源功能，具有显著性的标识可以具有新颖性，但是具有新颖性的商品不一定具有显著性。位置选择的新颖不代表位置特殊，而是指普通的位置，非生产常规选择性的位置。标志以新颖的方式安排在相同或相近似的商品或服务生产者非常规性选择的位置上，不具有区分性功能，不被位置商标所认可。如果消费者对固定在商品或服务上的特殊位置或区域印象深刻，能够直接通过位置进行区分来源，位置可以具备固有显著性。位置的固有显著性指是否具有使消费者产生区分来源的作用而非是在商品或服务上选择非常规性的位置。

获得显著性分析。位置和标识具有固有显著性，位置商标才有可能具备固有显著性。位置商标因商品或服务外形结构的大同小异而丧失固有显著性需要通过长期使用来获得显著性。位置商标的任一构成要素显著性较低甚至没有均会导致位置商标丧失固有显著性。商标权人通过长期使用和对商品或服务依法实际连续公开的使用来积累商誉，位置商标才可以具备“第二含义”具有消费者区分来源功能。比如“红底鞋”案，红底高跟鞋经过克里斯提·鲁布托长期使用成为国际知名的奢侈品牌，单一的红色本身不具有显著性，但北京高院依据该商标经过长期使用被消费者熟知形成消费依赖进行判决，认为由高跟鞋鞋底限定红色的位置商标具有显著性。消费者在使用过程中易将标识与特定位置的搭配看作商品或者服务的装饰，忽略其区分生产者或服务提供者的指示作用。但位置商标获得显著性主要取决于消费者主观判断，建立在消费者不因想象或者外界干扰的最直接的主观认识上。如果消费者主观上通过特定标识与特定位置的结合能够在众多生产者定位到特定主体，用以指示商品或服务的产品制造者或服务提供者，位置商标具有获得显著性。

最后，在对位置商标进行显著性分析时，应注意构成要素之间的紧密性。位置商标进行注册关键在于消费者能否通过标志固定在特定位置的联系用以区分来源从而使整体具有显著性，而不是位置与标识具有固有显著性或者“第二含义”。如果标志和特定的位置联系使消费者主观上将标识与位置看成一个整体对待，用整体进行判断商品或服务的来源进行选择性购买，位置商标具备显著性。

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