位置商标注册非功能性分析-巨人网络通讯

来源：河南科技

申请注册商标还应考察商标的非功能性，我国商标法第12条以三维标志为例规定功能性：三维标志因商品自身的性质需求而出现，或者为满足商品本身的技术要求，商品必须存在的形状或具备实质性价值的三维标志不能受到法律保护。法条旨在预防商标与外观专利以及著作权保护混淆。位置商标能否进行注册还需进行非功能性审查。学理上将非功能性分为非实用性和非美学性进行考察。

非实用性分析。1938 年美国《侵权法重述》742条规定：“如果产品的某一特征影响了产品的目的、操作或使用，或者促进了对产品的加工、操作或使用，或者节省了加工、操作或使用的费用，该特征就是功能性的。［6］从实用性的角度定义功能性，明确实用性对功能性的考察。通过特定位置限定标识对商品或服务的外观、使用、装饰等方面判断位置商标是否具有实用性。不能直接将特定位置或标识对商品或服务产生实用性功能的位置商标排除在保护范围之外。具备实用性的位置商标应判断找寻替换的难易程度和对产品功能性影响的重要程度，以及注册之后对自由市场竞争环境是否有不利的影响。首先如果标识以比例大小或固定在特定的位置不是相同或相近似商品或服务通常选择的位置。其次，如果位置商标的标识不具有相同或相近似商品或服务的一般作用和功能，不影响同领域的商品或服务的使用，具备指示商品或服务来源的作用，那么位置商标具有非实用性。

非美学性分析。有关1938 年《侵权法重述》的评论首次提及美感功能性的问题，“产品对消费者的吸引力如果主要在于美感价值，由于产品的外观特征明显助益于上述价值进而促动产品吸引力的实现，它们应当是功能性的”。［7］美学功能指排除商品或服务的影响，具有美感设计的商标主观上可以引发消费者的购买欲望。排除商品所承载的商誉之外，消费者单纯地因商标的艺术设计重复购买。但是，美学性对是否能进行商标注册的影响不是绝对的。消费者开始不能将位置商标进行准确定位，通常会把它看作商品或服务外观形状的装饰，起到美化作用，关于位置商标是否具有美学性不能一概而论。具有美学功能的位置商标可以通过长期的使用、宣传等手段提高自己品牌的知名度以及消费影响力使商品或服务取得“第二含义”。美学性对位置商标申请影响是相对的，如果位置商标引导消费者进行商品或服务进行区分，具备美学性的位置商标存在注册的可能性。

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