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声音商标保护的域外经验总结与借鉴

来源：河南科技大学张晓龙

声音商标作为非可视性商标的一种，最早是由欧美等发达国家首先予以承认，之后通过于其他国家的双边协定或区域贸易协定向世界推广，这一过程表现出典型的“荆轮理论”。系统地分析美国、德国和韩国等国家对于声音商标保护的经验，不仅有利于总结各方在此问题上的经验，更有利于结合我国的现实需要找出对于声音商标保护的途径。

美国

美国是最早将商标的构成要素扩展到非传统领域的国家。《兰哈姆法》第1127 条将商标解释为“被用于……标示商品来源的……文字、名称、符号、设计或其组合……”。即只要能够标示产品的出处或来源，就可能被承认为商标，而商标的构成要素则被进行了扩大的解释。自1995 年最高法院在夸里特科斯案中作出判决以来，非传统的商标在USPTO 中得到注册，其中当然也包括了声音商标。除了在国内允许声音等非可视性标志获得注册之外，美国也推动了对于声音等非传统商标保护的国际标准，其中以自由贸易协定作为主要的推手。

美国非常重视商标的使用，不仅采用先使用原则确定商标的归属，而且坚持依据使用来维持商标的权利。原因在于美国国会制定商标法的立法依据是美国宪法中的贸易条款，不在贸易中实际使用的商标，则不在国会的立法范围之内。即便美国《兰哈姆法》在1988 年修改之后也承认商标的注册只要具有“使用意图”就可以进行商标的注册申请。比如：无论是注册于主登记簿还是辅登记簿的商标，其获得注册的前提条件是必须向USPTO 提交商业使用的证据，专利商标局对意图使用申请的审查和公布虽然采取的是同实际使用申请形同的方式，在未发生成功的异议，仅仅对于其颁发《核准通告》而不是《注册证书》，要想获得注册必须在规定的时间内提交实际使用的证据。这样的规定对于声音商标来说，其必须同其他种类的商标注册申请一样，经过了实际使用才能获得注册商标专用权。这样对于声音商标来说，不仅可以杜绝声音商标的囤积行为，更使得像声音商标这种非可视性标志在注册的过程中回归了其本应达到的效果。

德国

德国是欧洲大陆最早接受声音作为商标的国家之一，德国在《商标和其他标志保护法》第3 条明确规定：任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的标志，可以作为商标获得保护，尤其是文字（包括人名）、图样、字母数字、声音标志、三维图形（包括商品或包装的形状）以及其他包装（包括色彩或色彩的组合）。声音商标在德国获得注册必须具备两个条件，可视性表述和具有显著性（可以是固有显著性和获得显著性），看来声音商标作为非可视性商标的一种与传统的可视性商标在获得注册的条件上是没有任何区别的。但是对于那些没有获得注册的声音商标，德国则提供了反不正当竞争法层面的保护，只要该标志在德国境内使用并且具有了一定的商誉或产品的声誉，被诉产品或者造成了消费者的混淆，或者损害了商品的商誉。

韩国

韩国基于同美国签订的自贸协议，在2012 年3 月15日开始将声音、气味等非可视性标志纳入到商标的构成要素。其国内学者认为将声音等非可视性标志作为商标的构成要素是一种被动的接受。但其在对于声音商标等非可视性标志进行商标注册的审查实践中却做了变通的规定。根据当前的商标审查的实践，在对非可视性商标进行实际审查过程中认为其并不具有固有显著性，因此，该类商标在注册申请过程中必须提交在韩国进行广泛使用而获得显著性的证据。这样的一种变通，实际上是抓住了声音等要素构成非可视性商标的本质特征，上文有详细的论述，因此，此处不再赘述。韩国的做法对于我国商标法的修改具有一定的借鉴价值。

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