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我国对注册声音商标保护的反思

来源：河南科技大学张晓龙

鼓励商家对于使用的商标进行注册，从而获得注册商标专用权，是符合我国商标法和相关政策法规的价值取向的。与传统“视觉中心主义”为基础的商标注册制度不同，声音作为非可视性标志的一种，在获得商标注册的过程中，主要涉及两个方面的内容，即声音商标的可视性描述和声音商标显著性的判断。对于可视性描述问题，虽然一直存在德国和美国两种立法模式，但是对于音乐商标与非音乐商标的描述性问题，已经基本达成了一致。我国在新的商标审查指南中也有明确的规定。

当前申请注册的商标除了必须有合格的主体、适当的商品或服务以及适当的标志外，还需要符合合法性、非功能性、显著性和在先行的要求，其中显著性作为商标的本质属性，是商标法的核心概念。传统方法将显著性分为固有显著性和获得显著性两大类。具有固有显著性是指商标不能被合理地理解为对其所贴附产品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征。［4］而具备这一性质的商标比如：臆造商标、任意商标和暗示性商标，在商标的注册过程中，天然地被认为具有显著性。目前学界已经认识到了固有显著性并非真正意义上的显著性，对于商标保护的强度和范围来说获得显著性才是关键，但是当前基于制度实施成本理论的解释，对于具备固有显著性的商标能够直接进行注册登记依旧是符合当前的社会需要。［5］

基于上述对于显著性的分析可以发现，对于显著性的判断，尤其是固有显著性的判断实际上是基于该制度实施过程中的成本与效率的平衡，其并不像独创性对于版权和新颖性对于专利来说，那么的客观。基于上述声音商标与传统可视性商标的区别来看，将传统可视商标固有显著性的判断适用于声音等非可视性商标，不仅是对于声音商标本质的错误认识，更是对于显著性判断标准的错误认识。究其原因有以下三个方面：首先，从声音商标的权利人角度来看，声音商标对于其所承载的商誉所做的贡献仅是辅助性。我们处在一个“视觉中心”主义的客观世界，无论什么样的声音商标都不会是单独出现，即便是微软的开机声音、nbc 前置的声音、20 世纪福克斯公司的狮吼，这些著名的声音商标都伴随着传统的可视商标出现，其仅能起到锦上添花的效果。获利者更多的是广告商，而不是商标的权利人。如果摒弃传统的可视性商标，仅仅使用声音等非可视性标志，商标本身所承载的商誉就成了瓦上之霜和风中之烛必定不会长久。其次，从注册商标审查者的角度来看，由于声音商标自身边界的模糊性，在判断固有显著性时，审查员不仅要花费更多的时间来进行近似性判断，更无法达到传统可视性商标判断时的客观性。这一情况正好与采用传统可视性商标赋予固有显著性的所考虑的制度实施成本理论相反，并且与当前我国作为商标第一大国的情况不符。最后，从公众的角度来看，声音商标的注册并不能大幅降低公众搜索商品的成本，反而使大肆的抢注行为多了一项选择。因此这也就从另一方面反映出当前我国有很多对于声音商标的注册申请，但是授予权利的比率却明显低于传统可视商标的原因之一，虽然目前商标局并没有给予明确的解释，但是其倾向性却非常明确。而反观我国当前对于注册声音商标的审查标准却规定：“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。”这一规定所带来的模糊性表面上看是在将声音商标融入传统的可视性商标原有的审查体系，但是却忽视了声音商标自身固有的特点，起到了反作用。

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