商标侵权司法实务中计算思路是什么？-巨人网络通讯

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商标侵权司法实务中计算思路是什么？

来源：北京市丰台区人民检察院第二检察部焦焜

笔者认为，坚持罪刑法定的前提下，判断行为人是否构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，关键在于考察行为人是否在其意志支配下实施了符合本罪构成要件的行为，而不能以制售注册商标标识的行为人是否明知商标买受人对商标的使用方式为其犯罪与否认定依据。据此，我们应当根据假冒注册商标标识的载体形式，结合具体案情来计算假冒注册商标标识的数量，之所以采用这种认定思路，主要是基于对商标本质属性的考量。

通说认为商标究其实质主要是为了标识特定商品或者服务的来源，当前商标又多以文字、图形或者文字图形的结合体为呈现形式，随着时代的发展还产生视频、音频商标，不论形式如何变换，商标标示商品或者服务来源的本质属性必须借助于一定的物理载体——纸张或者播放设备来外化。那么，我们在计算行为人非法制售的注册商标标识数量时，就需要将注册商标标识是否附着于具备独立物理实体形态的商标载体之上作为审查切入点。

具体来说，当行为人非法制售的注册商标标识呈现于具备独立物理实体形态的载体上时，根据一般理性人的认知，具备独立物理实体形态的商标载体可以独立发挥商标的标识功能，应当将其视为独立的商标标识计量单位，那么，我们就应当将这种商标载体作为注册商标标识数量的计量单位。我们仍以茅台酒商标为例，当行为人非法制造或者销售非法制造的茅台酒商标标识系以茅台酒外包装盒为载体时，一般理性人根据常识会认为，包装盒作为商标载体在发挥商标功能时，能够作为独立的物理实体存在。因而对于作为独立存在的一个商标标识载体来说，我们当然应将外包装盒上印制的商标数量依照集合型商标认知来计算，即不论外包装盒上印制有几枚商标均将一个外包装盒上的所有商标标识计算为一件商标标识。而如果行为人非法制造或者对外出售的茅台酒商标标识系按照每板十枚的形式整齐印制在纸板载体时，显然一般理性人根据常识判断，将会得出这样的结论，即每一个整齐印制在纸板上的茅台酒商标标识，均可以从纸板上被切分下来作为能够发挥茅台酒商标标识功能的独立物理实体，因而在计算商标标识数量时不能将印有十枚商标标识的纸板作为计量单位，而应当将每一枚商标标识均算作一件商标标识，之后通过累加计算的方式得出行为人侵犯的商标标识数量。

当行为人非法制造或出售的注册商标标识呈现于不具备独立物理实体形态的商标标识载体上时，根据一般理性人的认知，不具备独立物理实体形态的商标载体从外观上来看，是不能够独立发挥商标的功能的。那么，就应当按照商标载体上记载的标有完整商标图样的商标标识来计算行为人侵犯的注册商标标识数量，而不能将商标标识的载体作为计量单位。我们仍以茅台酒商标为例加以说明，当行为人非法制造或者销售非法制造的茅台酒商标标识系以茅台酒外包装盒为载体时，一般理性人根据常识判断，很难将一个完整的外包装盒看做是六个独立存在的面，除非这个人是一个在生活中时刻以几何学视角来看待他所面对的每一个物理实体的科学怪人。所以在发挥商标的“标识”功能时，印有茅台酒商标标识的外包装盒的每一个面均不能够以独立实体形式存在，而必须彼此结合、相互依附，所以我们在计算商标标识数量时，必须将印有商标标识的完整外包装盒视作一件商标标识。

社会发展日新月异，刑法作为公民合法权益的最后屏障，其固有的滞后性特点决定了刑事制裁手段无法预测花样翻新的犯罪行为，这给司法实践者提出了全新的课题——在法律既定的情况下，如何通过正确理解法律以求得准确适用法律，从而适应打击犯罪、保障公民合法权益的司法实践之需。笔者站在司法实践者的立场，提出了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中，一种注册商标标识数量的计算思路，作为司法经验总结记录成文与各位法律人分享。

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