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我国声音商标保护体系的重构

来源：河南科技大学张晓龙

合理利用国际条约弹性空间构建符合我国国情的保护框架

国际知识产权体系自身具有内生的弹性空间，允许成员国在履行知识产权法律或政策的义务过程中根据国家自身的环境状况和能力进行调整。目前来看，声音等非可视性要素进入传统商标注册、审查和保护制度已经成为世界主要经济体的共识。我国将声音作为商标构成要素进行保护的做法符合TRIPS 协议和巴黎公约等国际条约的最低要求，至于是否对其给予传统商标的保护体系，比如对于注册商标提供商标法的保护，而对于未注册的商标通过反不正当竞争法保护，则属于国际知识产权产权保护的弹性空间的运用问题。基于声音等非可视商标自身存在的局限性以及当前我国市场对于非可视商标保护的需要来看，完全给予声音等非可视性标志与传统可视性商标同样的注册、审查和保护条件，显然会将传统商标的抢注行为扩展到非可视性标志的范围内，同时对于降低消费者对于搜索产品的成本和大幅提高企业的商誉并没有很直接的影响。因此，提高声音标识注册商标的显著性获得难度，将声音商标的保护重新回归以混淆理论为基础的未注册声音商标的保护，不仅符合当前我国当前需要，更是充分利用了知识产权国际条约中的弹性空间。

明确声音商标注册时必须提交使用的证据

基于上述对于声音标识在指示商品来源与承载商誉方面所具有的辅助性等特征，可以发现其与传统可视性标识在显著性获得的方式上还是存在一定的差别。我国新的《商标审查指南》中虽然也对其做出了区别性的对待，即“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。”这样的规定实际上还是希望能够将声音商标套用传统商标的审查标准，并没有充分认识到声音等非可视性标志在显著性获得方面同传统商标之间还是有区别的。对比各个国家对于声音商标注册条件的要求，笔者比较赞同韩国的做法，因此建议将“一般情况下”删除。使得声音等非可视性标识要想获得注册都必须提交经过长期使用的证据。换言之，在标识显著性的判断上，对于声音等非可视性标识明确规定，只能通过使用获得“第二含义”或只有在使用过程中获得显著性才能得到注册。这样不仅能够使得声音商标注册的申请者明确其拟注册的声音商标的注册条件，也可以对于当前声音商标的抢注现象进行有效地抑制，并且充分利用了国际条约中对于商标注册和保护相关规定中的弹性空间，符合当前我国商标审查的实际需要。

完善对未注册声音商标的反不正当竞争法保护

提高声音商标注册条件，就意味着更多的达不到注册条件但是已经具有一定知名度的声音标识会落入到反不正当竞争法的保护范围，但是目前《反不正当竞争法》的送审稿中，第5 条基于混淆理论下对于知名商业标识的保护却没有明确涉及到声音等非可视性标识的保护，这是最新修订的《反不正当竞争》送审稿的一大遗憾。其对于商业标识的范围在第5 条第5 款明确规定：“本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。”虽然通过法条的文义解释和扩张解释的方法，能够将声音等非可视性商业标识包括其中，但是毕竟忽视了非可视性商业标识这一大类，对于后期的该法条的实际运用过程中还是会产生一定的影响。因此，笔者建议在最后增加非可视性标志的表述，使得我国对于整个非可视性标志的保护能够从整个商标保护体系上得以完善。

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