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不同类型商标使用的具体认定要件
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来源：电子知识产权

作者：张慧霞 杜思思

总而言之，无论是取得、维持中的使用或先用权中的使用，还是侵权中的使用，都需要具备基本的商标使用行为，在这基础之上，取得与维持、先用权中的商标使用要求真实的识别效果；而侵权中的商标使用则做相对宽松的理解，仅具有识别的可能性即可，其主要考量的是，是否混淆消费者。

于此可简要小结（见表1），取得与维持、先用权语境下商标使用认定要件为：（1）商业贴附；（2）来源识别；（3）已有识别性。须再次强调，取得、维持语境下的使用必须进行商业物理贴附，即商标和商品要真正结合且“行销于市”，如果只进行单纯的一个广告行为，便不符合该类使用要求，因为广告宣传中的品牌广告，意图性销售等行为，由于标有特定商标的商品尚未投入市场，消费者尚未产生商品与商标唯一对应关系的联系，因此不属于“已经使用”中的“使用”。55

表1 不同商标使用类型的判定要件（注：“/”表示“或者”）


侵权语境下的商标使用认定要件为：（1）商业贴附；（2）来源识别；（3）识别可能性。而在侵权判定整个过程中，“识别可能性”是来源识别意图的自然结果，不具有任何操作意义，故判定另一重点往往是使用行为导致的“混淆可能”之结果。还需补充的是，侵权语境下使用人进行商业贴附时，包括了物理贴附或观念贴附，传统的商标侵权一般都是物理贴附，容易确认，而现在很多侵权方式，不会采取物理贴附这种明显的方式，往往会采用难以辨认的观念贴附。


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