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对我国现有涉及商标使用条款的类型化梳理

来源：电子知识产权

作者：张慧霞杜思思

根据现行《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》），规范商标使用的基本条款是《商标法》第48条，该条是统领全法的商标使用条款，但该条仅规定了商标使用行为的构成要件，如果研究商标使用的法律规则，必须结合其他条款进行解读。除了第48条之外，《商标法》在商标注册程序（商标取得）、11撤三程序（商标维持）12、侵权判定（商标侵权）13中都涉及到了商标使用问题。

根据法律条文进行文义理解，可发现第11条第2款规定的“经过使用取得显著特征”中的商标使用，第13条规定的驰名商标的商标使用、第15条第2款、第31条规定的“使用在先的商标”中的商标使用、第32条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”中的商标使用、第49条第2款“连续三年不使用”中的商标使用以及商标法第59条第3款的“先于商标注册人使用……并有一定影响的商标”中的商标使用，均属于商标取得与维持中的使用。14在商标取得与维持程序中，既有商标申请人（权利人）自己进行的商标使用（此种使用是为了获得商标注册）；也有其他人基于先用权的使用（此种使用可以阻却商标注册或阻却侵权请求）。而《商标法》第57条第1、2项涉及的是侵权语境下的商标使用。

所以，从已有的法律规范出发，可从取得与维持语境下、先用权语境下、侵权语境下三方面进行商标使用归类，从而进行类型化研究。需要说明的是，取得和维持意义上的商标使用是同一属性的商标使用，维持意义上的商标使用不过是对商标权形成过程的一种延伸或者是对形成过程中正当性缺失的一种补救（我国商标权基于注册取得），15即维持意义上的商标使用就是商标取得后需要一直维持的使用状态，两者只是阶段不一，但实质一样，基本要求具有一致性。

商标取得，虽然从程序上看，只需要经过商标行政机关审核批准即拥有商标权，但从事实与商标本质来看，一个标识从公有领域的“符号”变成私有领域的“商标”需要权利人进行公开的、实际的、不间断的使用，经使用获得识别性，乃为商标权取得的应有逻辑。而商标侵权，即商标权人利益、商誉被不正当侵犯，商标使用在其中又起着守门人角色，划分出《商标法》与《反不正当竞争法》的规制界限。商标使用的重要意义已不言而喻，而这不同类型的商标使用，构成要件有何、本质为何，是我们后面讨论的重点。接下来，我们先对每个条文进行分析，进行文义解释或体系解释，以致能有更深入的认知。

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