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国际上商业规模认定的扩大趋势

来源：知识产权报

作者：张耕黄国赛

2009年的中美知识产权争端案是两国在WTO框架下就知识产权刑事保护门槛进行的一次重要博弈。该案的焦点之一便是，中国所规定的情节、数额等因素是否违反《TRIPS协定》中的“商业规模”要求。WTO专家组认为，商业规模是典型的或者通常的商业活动的数量或者范围，这一标准应当结合特定市场中的特定产品的数量和规模来判断。43易言之，专家组明确了商业规模中可以包含罪量因素，同时也肯定了商业规模认定属于成员国主权范围内的事务，具有相对性。可见，《TRIPS协定》并不禁止成员为知识产权刑事保护设置罪量标准，而只是要求这一标准不能过高。而美国所主张的商业规模范围要远远大于中方标准，事实上也高于《TRIPS协定》的要求。美国认为，侵权人只要是出于商业目的而实施的特定侵权行为便构成商业规模，同时那些并非出于商业目的而实施的侵权行为一旦达到了一定的程度或规模，也属于商业规模的范围。按此标准，美国仅是将一些非营利目的且程度微不足道的行为（例如消费者实施的、纯粹出于个人目的的偶然侵权行为等）排除在外。而这些行为在很多发展中国家甚至可能都不构成商标民事侵权。澳大利亚、欧盟、日本、韩国等发达国家或地区的观点也与美国近似，认为单纯的数额门槛不足以涵盖商业规模的全部方面。只要行为人实现了经济利益，无论量的大小，都应当属于商业规模的范围，目的是将尽可能多的商标侵权行为纳入到刑事打击的范围之内。

美方未获WTO专家组的支持，转而通过签订自由贸易协定（FTA）的方式来向他国输出其高水平的保护标准。在ACTA的2010年文本中，商业规模被认为至少应当包括为直接或间接的经济或商业利益而实施的商业行为。与美国之前在WTO的主张相比，这一界定虽有所限缩，但事实上仍然是将商业规模理解为主观要件，即商业目的，使得规模一词完全没有起到限定作用。这显然已经超出了WTO专家组所界定的范围。欧盟在其对ACTA的评估报告中也承认，ACTA中的经济或商业利益关注的是行为人的主观意图，更像是对故意（willful）的进一步阐释。44到了《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（以下简称TPP）文本中，商业规模的范围被进一步扩大。既包括为商业利益和经济利益而实施的行为，也包括不具有商业目的但对权利人市场利益造成重大损害的行为。这一规定实际上是将商业规模（commercial scale）拆分为商业（commercial）和规模（scale），并将二者的逻辑形式由联言判断理解为选言判断。一个行为只要满足两个条件中的任意一个便属于商业规模。尽管ACTA在2012年已被欧盟议会否决，TPP也因美国的退出而转变为《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称CPTPP），但它们过去在一定程度上代表了国际知识产权保护水平的发展方向。显然，对标ACTA或TPP，我国对商标犯罪罪量因素的规定尚不能满足其要求，保护门槛偏高。

近年来，经过不间断的双边和多边谈判，美欧所推行的高标准保护已经对发展中国家产生了重大影响。不同于ACTA在成立之初就将中国在内的众多发展中国家排除在外，CPTPP的覆盖范围更广，既有日本、澳大利亚、加拿大等发达国家，同时也包括智利、马来西亚、墨西哥、越南等新兴经济体。这些发展中国家在加入CPTPP之后，其自身的知识产权保护水平必然会随之提高。同时，这些国家也都是WTO成员国，受到非歧视原则的限制，这种超TRIPS的保护待遇也会在其他WTO成员国中自动传递与扩散。除上述多边贸易协定之外，美欧也在积极通过双边自由贸易协定的方式推行超TRIPS义务。例如，美国近年与智利、秘鲁等国分别缔结了自贸协定，其中均包含全方位超越TRIPS标准的知识产权章，而这些协定中对商业规模的界定与TPP几乎完全一致；45欧盟近年来也与韩国、智利等国缔结了自贸协定，均在不同程度上涉及知识产权保护。46发展中国家为了获得发达国家的直接投资和技术转移以及市场准入方面的承诺，往往不得不接受超TRIPS条款，使得知识产权高保护标准成为后TRIPS时代国际贸易的重要特色。美欧所主张的对商业规模的扩大解释已逐渐成为一种趋势。

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