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规制商标恶意诉讼的三重困境

来源：知识产权杂志

作者：徐明

2019年新修订的《商标法》首次对“恶意提起商标诉讼”的情形设定了“由人民法院依法处罚”的规制路径，作为诚实信用原则在商标法领域内的具体体现，其为商标滥诉问题的应对提供了原则性纲领。2020年4月最高人民法院印发《关于全面加强知识产权司法保护的意见》，更进一步要求应“依法制止”不诚信诉讼行为，可见对商标等知识产权恶意诉讼的规制模式，须由事后之处罚嬗变为事前之控制，以减少此类权利滥用现象的滋生。在我国现行法律框架下，《民事诉讼法》第112条虽涉及一般恶意诉讼的规制，但其情形仅限于“当事人之间恶意串通，通过诉讼侵害他人合法权益”，并不适用于商标领域下以损害当事人利益为表征的滥诉行为。而我国《商标法》规范也仅是概括性地规定了商标恶意诉讼的处罚责任，亦未详解其处罚基础、处罚依据或处罚程度等具体规范，致使理论研究与司法实践对该议题的判断莫衷一是，其不利后果即是规制效果明显不佳。具言之，现有商标恶意诉讼的司法规制模式呈现以下三方面的困境。

第一，应然价值的落差性困境。商标恶意诉讼不仅具有破坏市场秩序的公法性影响，也会对被诉侵权人个体造成私法上的利益损害，因而在诉讼法的基本法理上，规制这一滥诉行为的价值应具有“法律利益救济”与“法律秩序维护”的双重意义。①其中，法律利益救济是指受害人其可依据自身力量获得利益之司法救济；而法律秩序维护则是指司法机关等公权力需对破坏秩序的恶意行为加以制裁。事实上，此两则规制具有同一性趋向，商标法规范不仅需要通过处罚恶意诉讼的方式实现对竞争市场的有效规制，亦需要在事前保护被诉方的正当权益，或在事后为被诉方提供合理且便捷的救济途径，②即规制商标恶意诉讼应注重法益救济与秩序维护的平衡。但由于《商标法》针对恶意诉讼的情形仅设定了“依法处罚”的制裁性措施，而未涉及被诉方法益救济的相关规范，使得二者处于失衡的落差性状态。虽然最高人民法院《民事案件案由规定》已涵盖“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”，但现行法既未正式将其纳入可诉的侵权行为范畴，也未结合商标领域的特殊性予以独立规范，使法益救济成为商标恶意诉讼的规制体系中的明显短板。

第二，实体规范的缺失性困境。与规制商标恶意诉讼的应然价值相对应，其实然规范的缺失性亦可从权利救济与秩序维护两个维度加以把握。在私权利救济的视角下，现行法律除了未明确上述诉讼后的救济性规范之外，也未赋予被诉方在恶意诉讼过程中的救济性权利。目前，有关诉讼中的救济规范见于最高人民法院发布的指导案例之中，尽管其可以作为嗣后裁判援引之要旨指导，但此类案例的性质并非稳定的成文规范。同时，指导案例也仅是认可了被诉方可将恶意诉讼作为不侵权之抗辩事由，③在本质上与正式的抗辩权利亦有较大差距。而在法律秩序维护的视阈之下，虽然《商标法》第68条第4款对商标恶意诉讼有所规制，但其采用之立法体例实为“链接式”条款，即赋予商标滥诉行为以“依法”处罚的制裁，而具体制裁内容或程度则参见相应的其他法律。但纵观国内商标立法与民事诉讼立法等，目前尚无关于“因恶意提起商标诉讼”的具体规定，致使该条款所指向的链接规范阙如。

第三，救济程序的复杂性困境。实践中存在商标善意使用的情形，是指对争议商标具有正当性基础的使用者，例如，甲申请的商标正处于审查阶段，尚未予以公告，此时乙无法检索到该商标，因此乙先于甲使用了同样的商标，后来甲的商标获得了注册，那么乙的在先使用行为构成商标善意使用。当商标善意使用人遭遇恶意诉讼后，其可能因起诉方的特定行为造成财产或法益之损失，此时其若欲寻求损害赔偿之救济，往往需要在恶意诉讼结束后另行提起新诉。此类程序在时间周期上较为冗长、在应对程序上较为复杂，④不仅使得受害人的损失随时间之推移而不断扩大，也极度消耗有限的司法资源。更何况在新诉过程中，由于受害人提供的证据未必充分、事实未必清晰，亦无法保障其诉求必然得以实现。此外，恶意诉讼受害方寻求法律救济的案由也呈现出复杂性之局面。作为对商标恶意诉讼的事后救济或规制，目前国内司法实践涉及此类纠纷的案由错综多元，包括确认不侵权之诉⑤、因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿之诉⑥、不正当竞争之诉⑦等。不同案由必然对应不同的起诉条件与诉讼效果，这一差异化现象的不利后果，是法院在审理此类救济性诉讼时所适用的法律规范难以统一，最终均会导致受害方在救济程序中遭受复杂性阻碍。

从以上三方面之困境可知，国内法在规制商标恶意诉讼的问题上，面向法律利益救济的规制措施无论在规范、价值或程序方面均呈现显著不足，无法适应、也难以改善当前商标滥诉的实践现状。故而优化当前商标恶意诉讼的司法规制模式，是理论研究与司法适用中亟待解决之议题，即需要重点考虑保护遭受滥诉的被诉当事人之合法权益，且此类救济或规制模式应在法律规范层面予以明确，在程序设置层面也应清晰便捷。有鉴于此，本文将在分析商标恶意诉讼这一不诚信行为的内涵外延、明确其法理本质之基础上，从争议双方权利平衡与对抗的角度出发，证成以恶意诉讼抗辩权为中心的司法规制优化路径，并为其设定展开的事实认定规范与司法价值判断准则，以期实现法律利益救济与法律秩序维护之并重。

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