《商标法》中“类似、近似”标准和“混淆之虞”标准的困惑-巨人网络通讯

来源：兰州学刊

作者：张玲李世耘

现行《商标法》“第三章商标注册的审查和核准”中的第三十条，是规范冲突标准的直接法律依据。在《商标法》四次修改中(31)，该条文内容没有任何变动，一直采用“类似、近似”标准，即“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似”。但是，《商标法》在“第一章总则”第十三条中，还专门针对驰名商标规定了特殊保护规则。第二款规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。第三款规定“就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。据此，法律对未注册驰名商标采同类商品范围内的混淆标准，对注册驰名商标采跨类商品的淡化标准。

运用体系解释方法，再按照法的效力位阶原则：特别法优于一般法，当在先商标是驰名商标时，适用第十三条。除此之外的一般情形：非驰名的在先商标适用第三十条。即在商标注册审查过程中，只要在后申请商标与在先商标存在商品相同、类似和商标相同、近似的情况，商标局就应当驳回申请。但如果在先商标被认定为“驰名商标”时，应采用“混淆或淡化标准”。(32)按照第十三条的语句表述顺序，解读其适用要件是：第一，商品相同、类似。“申请注册的商标”之前的限定词是“相同或者类似商品”“不相同或者不类似商品”。因而，判断在后申请商标与在先的驰名商标所使用的商品是否属于相同、类似，是该条适用的要件。第二，商标相同、近似。“申请注册的商标”之后的用语是“复制、摹仿或者翻译”他人驰名商标。复制即相同；摹仿或者翻译即近似。(33)即进行商标相同、近似的判断。第三，混淆、误导。在商品相同、类似以及商标相同、近似成立的基础上，再综合考虑相关因素，判断是否会“导致混淆”“误导公众”。(34)只有在判断结论是肯定时，在先申请商标才“不予注册”。由此导致了尴尬的结论：第十三条本意是对在先驰名商标强化保护，但是，却采用了比一般情形适用的“类似、近似”标准更严格的“混淆、误导”标准。在后申请商标与在先驰名商标构成“类似、近似”后，有可能会造成混淆、误导，也有可能不会造成混淆、误导。后种情况下，在后申请商标与在先驰名商标不构成冲突，可以被核准注册。而如果适用一般情形的“类似、近似”标准，结论却是：在后申请商标与在先商标构成冲突，应予以驳回。在先的非驰名商标在5年内(35)实际得到了比在先的驰名商标更强的保护。

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