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临时措施的立法完善

(一)禁令

禁令是从英美法系移植而来的概念。意思为法院做出的要求让当事人为或不为特定行为的命令。根据其申请的不同阶段，禁令又划分为诉前禁令和诉中禁令。在我国立法中，并未引入禁令的概念，但从条文内容规定来看，我国立法中规定有禁令的内容。在学理上我国学者往往将它们称为诉前行为保全和诉讼行为保全。

TRIPS协议第44条和第50条款内容赋予专利利益关系人申请禁令的权利，它包括了诉前禁令和诉讼禁令两种制度。这两种禁令的异同点主要有：1．两者的相同点：两者的目的相同，均为制止正要发生或正在发生的侵权行为，避免对权利人造成难以弥补的损害，适用的条件大体相当；两者作为临时措施，对案件最终实体上的处理结果不产生影响，在当事人申请的禁令错误，给被申请人造成损害的，均应负赔偿责任；被申请的当事人一方违反禁令，将要承担法律责任。 (各国内立法中大多规定了此项内容)2．两者的不同点：诉前禁令有一定的期限限制，申请人如果在达到法定期限以后仍然未提及有权的侵权诉讼，司法当局就要解除禁令，而诉中禁令没有类似的解除期限，它一般要维持到终审法律文书生效时止，它比诉前禁令用得更为稳妥，因为它是在案件审理后才采取的措施。

关于禁令的规定，虽然各国名称规定存在差异，但是在立法中都规定了类似的内容。如美国《专利法》第283条规定：为了防止侵权专利权所赋予的任何权利，依据公平的原则，法庭可以以自己认为的合理的条件，下达禁令。而禁令又分为永久性(又称终局的)禁令和临时(中间的)禁令。前者是对当事人在诉讼中申请法院给予的实质上的救济，是法院在审理之后给予的，后者即为我们所讲的行为禁令，它是法院在诉讼中下达的禁止被告进一步侵权的命令。②英国在其知识产权法专利权归属一章第39条规定了行为禁令的内容。③法国《知识产权法典》在工业产权第五节中规定了禁令的内容。

在我国，《专利法》第61条确立了我国专利法中的诉前行为保全制度。然比照TRIPS协议的立法内容，我国专利行为保全制度并不完善，它并未确立诉讼行为保全制度，即允许专利权人在法院受理案件后作出判决之前申请采取责令停止有关行为的制度。且由于我国《民事诉讼法》这一上位法中又没有关于诉讼中行为保全的规定，因此在我国专利侵权诉讼中，专利权人就不能在诉讼过程中提出行为保全的权利。因而在专利侵权纠纷中会出现这一局面：大家都知道专利它是一个技术方案，在侵权界定方面存在很强的专业性，所以在我国现有的制度框架内(司法机关需要在48小时内作出是否保全的规定)是很难的，当事人就很可能去法院起诉，如果诉讼程序持续数年之久，专利权人的利益将会受到很大的伤害。

针对以上问题，有学者认为：我国《民事诉讼法》第97条和《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第107条所规定的“先予执行”制度其实就是我国专利立法中的诉中禁令。①但有学者认为我国先予执行制度并不能代替诉讼行为保全制度(诉中禁令)。虽然先予执行措施可以起到诉中禁令的作用，但是两者之间存在适用对象和适用条件的差异。c嚷现：诉中禁令的目的在于保全判决的执行而命令或禁止被申请人为一定行为，适用于被申请人的行为将会产生永久性的损坏或者发生其他危险而使判决无法执行的情况，而先予执行的目的在于使权利人的权利在判决之前全部或部分的得到实现和满足，适用于当事人关系明确，不予执行将会给债权人的生产和生产经营造成严重损失的情况。@此外在减少法院的风险方面，两者也存在差异。诉中禁令是基于当事人的申请，如果出现错误，对被申请人所造成的损失则由申请人自己承担，而在先予执行过程中，如果出现错误，法院要承担损害赔偿责任，因而，法院也往往倾向选择诉中禁令来保护当事人的权利。因此我国有必要在专利立法中确认诉讼行为保全制度。

综上，笔者建议在我国专利立法中完善我国的行为保全制度，确认诉讼行为保全。在具体制度设计上应参照诉前行为保全的规定。只有这样才能建立适合世情、国情的行为保全制度。从而满足实践中权利人对权利保障的要求、适应世贸组织规则的要求。

(二)证据保全

证据保全措施，即法院对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存。它包括诉前和诉中证据保全制度。其目的是为了保全与被控侵权行为相关的证据，为保护知识产权人权益，制裁侵权行为打下必要的证据基础。TRIPS协议第50条第1款中规定了专利法中的证据保全制度，即司法当局有权命令采取迅速和有效的临时措施以保护与被控侵权相关的有关证据。其成因：知识产权的审判实践证明，案件如果在起诉之初没把相应的证据固定下来，没有收集完备，到诉讼进行当中再去收集证据，那诉讼结果对原告、对权利人肯定是不理想。因为被告应诉后在很多方面都可以做手脚，证据可能发生变化。所以TRIPS特别强调诉前证据保全。它对诉前行为保全的适用条件并没有多少限制。只要符合证据保全的实质条件，当事人即可提起诉前证据保全。

在我国，《专利法》立法中并没有规定诉前证据保全的内容。然在最高人民法院的司法解释中确认了我国专利法中的诉前证据保全制度，但其适用前提是当事人在提起诉前行为保全的同时方可提出诉前证据保全制度。对此，我国可以有以下认识：在我国是不能单独提起诉前证据保全的。有学者认为我国的这一立法是合理的，其原因：在处理知识产权的侵权纠纷中，少有单独提起证据保全的案子。且不好操作，最好把它和禁令结合起来使用，才更有利些。甚至他认为，如果赋予当事人单独提起诉前证据保全的权利，那诉前证据保全制度就很可能成为一种当事人收集证据的手段。①

然而，笔者认为：以目前在我国单独提请诉前证据保全的案件很少为由来否定它存在的意义不妥当。因为这一局面形成的成因是在我国立法中根本就没有赋予当事人这一权利．所以也就根本谈不上使用的问题。至于诉前证据保全可能成为一方当事人搜集证据的手段而言，我认为我们不必太多担忧。因为：诉前证据保全在制度设计上它有严格的适用条件，所以它并不会造成滥用。因而诉前证据保全在专利侵权纠纷的解决中是不可或缺的，应在我国立法中赋予当事人单独申请诉前证据保全的权利。

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