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产品售后环节的商标权穷竭问题

来源：《中阿科技论坛(中英文)》

作者：王汇然

商标权用尽，也称商标权穷竭，是指商品经商标权人许可或以其他合法方式投放市场后，他人购买后使用或者再次销售都无须经过商标权人许可。规定商标权穷竭的主要目的是平衡商标权人和社会公众之间的利益关系。一件包含注册商标的商品上面至少同时附有商标权和物权，商品一经销售进入流通领域，它就脱离了商标权人的控制，在物权上归实际控制者所有。在商品首次销售后，商标权人的投资取得了回报，为了平衡商标权人和商品所有权人的利益关系，此时实际控制人对该商品的使用或者销售都无须再经过商标权人的许可，以此确保商品的自由流通。

商标权穷竭的对象不是所有售出的商品，首先得是合法投入流通市场的商标权人自行生产或者授权他人生产的真品。被穷竭的权利是特定的，用郑成思教授的话说就是“专有权的穷竭”仅仅指的是权利人在如何销售自己的商品这一点上，丧失了专有权[6]。商标权用尽的另外一个限制是再次销售的商品质量应该是完好的，没有受到实质性损害的。如果在转手过程中商品经过重新包装或者包装严重破损，商品质量下降，那么基于信赖利益才选择购买的消费者会怀疑该商品本身就存在缺陷，从而对该产品失去信心。如果质量下降的产品危害到消费者的生命或者健康，那对商品将会产生极大的负反馈作用，也是商标权人在产品销售过程中最不愿意看到的。此处的重新包装的第一步就是去除包装行为，该行为具体可以分为三种形式：一是仅一层包装的去除包装行为；二是内外两层包装且商标在内包装上，仅去除外包装的行为；三是内外两层包装且商标在外包装上，仅去除外包装的行为。若是该商品仅有一层包装，或者虽然有两层包装，但是，商标附着在外包装上，则去除外包装的行为一定会对商标识别商品来源的功能产生影响，甚至损害产品质量。此时不能适用商标权穷竭原则，这是一种隐性反向假冒，即只去除原注册商标，并不新加任何标识再次进行销售的行为。该行为亦为侵权行为。因为其隐匿了商品的来源，将商标和其所指向的商品相分离，割断了商品和商标之间的唯一联系，使消费者无所得知商品的真正生产者，损害了商标的信誉承载功能。这使得权利人无法获得优质产品所能带来的市场正反馈效果，破坏了商标识别商品来源的功能。

所以，在符合商标权穷竭情况下再销售的产品毫无疑问是真品，但是，如果商品的质量、包装出现了问题，则商标权不会穷竭，再销售的商品也不再是真品。

1 旧货翻新销售的概念及特征

人民对于美好生活的需要日益增长，但是社会的总体资源是固定的、有限的。我国的国情是人口基数大而社会资源丰富度一般，人均资源占有率低，这也就应运而生了大量二手循环产业。在这些旧货回收再利用产业向前推进发展的同时滋生了大量的商标侵权问题。但是，考虑到社会鼓励支持二手循环产业，法律在面对混淆时未采取严格责任态度，而是适当包容。但是这些产业在满足不同阶级的需求和带来大量就业机会的同时滋生了不少问题，如再循环产业的质量问题、知识产权问题。因此，在承认二手循环产业的同时应当讨论它的合理性。

循环经济理念的提出旨在改变高耗能、高污染的发展模式，所以以资源高效利用为核心的循环经济市场成为社会可持续发展的有效途径。但是，随着二手循环市场的不断庞大，司法实践中复杂的买卖合同纠纷和知识产权纠纷不断涌现，需要司法行政机关综合分析多种考量因素才能做出合理的裁判。如果侵权纠纷的性质进一步加重，大多会被定性为假冒注册商标罪。

旧货翻新是指未获得商标权人同意的第三人，通过维修、加工等手段提升已经使用过的真品的价值，并将该翻新物品继续投入市场流通的行为[7]。旧货翻新行为具有如下三个特点：第一，翻新行为的对象是已经使用过的真品，不是全新的真品或者假货。如果是假货，由于出厂时就没有获得商标权人的许可，不存在商标权用尽问题，其始终是侵权产品。第二，旧货再次投入流通市场前需要进行一定程度的维修、加工等翻新手段，可以是小规模的维修也可以是较大程度的再造。第三，独立第三人在翻新销售过程中的商标使用行为未取得商标权人的许可或者超出许可的范围。与重新包装相比，旧货翻新对商标和商品的影响会更加显著。

2 旧货翻新的种类

根据旧货翻新的程度，可以将其分为维修式翻新和再造式翻新。再造式翻新是指对真品的主要功能作出改变或者对真品的核心零部件进行较大比例的翻修且翻修使用的零部件多为假冒产品[9]。在这种情况下所产出的产品已经不是真品了。因为该商品在流通环节早已不处于商标权人控制之下了。如果该新产品还保留了原注册商标，无论是否恰当标注产品信息，都属于被告“生产”二手产品时未征得商标权人同意而使用注册商标，属于侵权行为。如果新产品已经去除了原商标，则属于一个由杂牌组合而成的与原商标无关的新产品。其质量的好坏已经不能给原注册商标带去任何社会反馈，原有商品已经不复存在，原商标也被完全移除，所以，无论是否恰当标注产品信息都不构成侵权。

为了尊重我国产业发展现状并尽可能为产业发展预留一定空间是商标权立法和司法实践必须考虑的主要因素。在实践中，当产品出现问题时进行维修是大部分人的选择。产品维修一般可以选择去产品的官方旗舰店或者普通维修点。在旗舰店发生侵权行为的概率较小，因为在官方旗舰店里维修所用的零部件大多都是正版产品，更加不会出现涂抹原注册商标的行为。但是，在普通维修店里，维修人员往往会让顾客选择是否使用原装零部件，而往往原装与非原装零部件的价格相差数倍。在知识产权意识不够强的情况下，顾客选择非原装零部件的概率较大。

3 旧货翻新销售的商标侵权问题

旧货翻新要分多种情况进行讨论：如果维修后的产品去除了原商标又流入市场，则属于反向假冒，当然是侵权行为；如果维修后的产品保留了原商标，则情况较为复杂，此时无法套用一整套公式来得出是否侵权的结果，必须综合考虑产品的构成方式、使用方法、产业特殊性等各项因素。首先非完全一致的翻销可用混淆理论解决。对于完全一致的翻销，混淆可能性理论可能无法适用，但是，系统理论可以解决这一难题[11]。从经济成本角度考虑，完全一致的翻销在旧货翻新再销售中属于较少的情形。此时翻销商品的主要功能和核心要件都和真品相同，但是，翻销人并非商标权人或者经过其许可的第三人，这就导致翻销品的生产、销售过程都脱离了商标权人的控制，属于商品品质发生了变化，此时商标权人仍然可以针对翻销人的商标侵权行为提起诉讼。此外还有一种情形，即完全一致的翻销品上没有真品商标标识存在，那么就无法得出侵害商标权的认定结果，商标权人只能以翻销人的不正当竞争行为破坏市场公平秩序为由提起诉讼。

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