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商标指示性使用体系重构——构成要件

来源：大理大学报

作者：冯晓青，陈彦蓉

目前理论界和实务界中对于商标指示性使用的构成要件存在不同的观点，二元说和三元说的区别在于是否将混淆可能性的判断作为构成要件之一。笔者认为商标指示性使用的构成要件采用二元说较为合理，即包括使用他人商标具有必要性以及使用行为符合合理限度这两个要件。

1.使用他人商标的必要性

使用他人商标的必要性，是指经营者在商业经营活动中，如果不使用他人商标，便无法向公众传达准确信息的情形。倘若采取其他方式也可以向公众传达准确信息的话，这种使用就不具有合理性。如前所述，商标指示性使用在配件、零部件领域以及维修领域适用较多，这是因为生产配件、零部件领域以及维修领域都不可避免会使用到他人的商标。例如一名消费者想要购买一个无线充电器，如果生产无线充电器的生产商没有在商品上写明该无线充电器可以支持什么型号的电子设备，消费者将不知道如何选择，因为市面上不同手机的配置以及功能均有较大差异，有的设备的配置仅支持有线充电，并不具备无线充电的功能，如果不写明可支持的设备，消费者将无法购买到匹配的产品，因此允许生产无线充电器的生产者在其生产的无线充电器上写明“本品可支持华为p30、iphone11、三星S9系列”。如果不在产品的售卖环节中就对商品的相关信息进行详细说明，整个社会的商品自由流通成本将会大大增加，毕竟商标不是禁忌，这样的使用具有必要性，应当被允许。但应当说明的是，并非所有使用他人商标以说明自己提供的商品或服务有关信息的行为都具有必要性，如实践中的一些汽车维修行并非出于告诉消费者其维修服务范围的目的，而是专门挑选豪车如保时捷汽车的商标放在其招牌或者广告上，让人误以为其是保时捷汽车的售后维修店，这就让人不得不怀疑其具有攀附的目的。还有一些服务范围受限制较小的提供汽车美容服务的经营者，如果其广告上专门挑选保时捷或其他豪车用以宣传其汽车美容服务，让人信服其提供的汽车美容服务和豪车一样具有良好的品质，这样的使用行为即属于攀附目的，不构成商标指示性使用。因此，对于商标使用行为的必要性还需要根据使用的情况进行具体判断。

2.使用行为的合理限度

使用行为的合理限度，包括了使用人在使用商标时不违反诚实信用原则，使用的方式和次数都应当符合合理性的要求。具体而言，首先，在使用形式上，经营者使用他人商标表达信息时，应当尽量采用文字叙述的形式。对于一些若不使用原商标文字及图就无法准确表达信息的情况，可以使用原商标并加上一些说明性的文字。其次，在使用方式上，经营者在使用他人商标时不得将他人的商标进行放大、加粗等突出显示的处理，让消费者只能注意到他人的商标，经营者本人的商标却不明显。如在联塑科技实业公司与明海五金公司等侵害商标权纠纷案中，法院指出经营者使用他人商标时，即使是非商标性使用，也不应当随意扩大使用，必须遵守相应的规则。本案被告在显著位置突出使用原告的商标，明显具有不正当攀附故意，以获取竞争优势，违反公平竞争和诚实信用原则，属于侵权行为①。最后，在使用的数量上，经营者不能大量使用他人的商标，例如在自己店铺的招牌甚至店内的装潢上都广泛标识他人商标，让消费者误以为经营者的门店与商标权人存在特许经营或授权许可的关系，此种使用行为超出了商标指示性使用的合理限度，经营者具有明显的攀附目的，不应被允许。事实上，对经营者的使用行为进行合理限度上的要求，也表明商标指示性使用不会造成混淆，进一步说明了不造成混淆可能是商标指示性使用的当然后果，故而也没有必要将混淆可能性的判断作为商标指示性使用的构成要件之一。

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