驰名商标“行政认定，司法审查”原则

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驰名商标认定的原则应该是什么呢？

笔者提出驰名商标认定的第一个原则是：“行政认定，司法审查”。为什么要提出一个驰名商标“行政认定，司法审查”原则呢？因为这个原则首先确定了我国驰名商标认定的“主管机关”，即驰名商标由谁认定，哪个机关有权来认定，这是个非常重要的原则问题。

自1987年8月，国家工商行政管理局商标局在商标异议案件中认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZAHUT”商标及屋顶图形商标为驰名商标（这是中国加入《巴黎公约》后认定的第1件驰名商标）以来，我国驰名商标的认定机构一直都是“中华人民共和国工商行政管理局商标局”。但在2001年7月24日起施行《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（注释[2001]24号）后，驰名商标的认定打破了国家工商行政管理局一统天下的格局，司法机关也可以认定驰名商标了，许多学者将其称之为驰名商标认定的“双轨制”。

2002年10月16日起施行《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，再次加固和扩大了司法机关认定驰名商标的范围。

从此，驰名商标司法认定如雨后春笋般发展起来，与行政认定驰名商标花费大、难度高、时间长相比，司法认定驰名商标具有地域广、时间短、花费小的特点，并且没有名额限制，因此被 很多企业所“青睐”。面对驰名商标的巨大利益，有些企业把大量物力和财力放在了“制造”驰名商标上，比如：有的企业找一个所谓的“侵权人”假冒或仿效其商标，然后将与自己合谋的“侵权人”告上法庭，要求法院对其商标进行保护，以此获取“驰名商标”称号，此后将“个案认定”的驰名商标拿去宣传，误导消费者，挤压同行，从而获得巨大的经济利益；更有甚者，有的企业制造虚假“驰名商标”材料，与律师、法官、中介机构勾结，获得驰名商标的认定。

项目	驰名商标行政认定	驰名商标司法认定
主体	国家商标局、国家商标评审委员会	中级以上人民法院
认定程序	当事人认为其商标构成驰名商标	当事人不能单独提起申请认定驰名商标的诉讼
认定后的救济途径	目前的法律没有明文规定	可以提起上诉
认定效力	非终局性	终局性
适用范围	可对注册、未注册商标作岀认定	对未注册商标是否驰名认定没有明文规定
认定期限	法律没有明文规定审査时限，异议案件至少需要3年以上，争议案件更长达4年，甚至5年以上	一般为6个月

依据表2我们可得出这样的结论，即通过司法程序认定驰名商标在效率上更快捷，在效力上更确定，更适宜做企业商标诉求的优先选择。因此司法认定的驰名商标数量增长极为迅速。

06年湖北武汉今年力推驰名商标司法认定

本报讯（记者张付荣邓辉）昨日从人大分组讨论会上获悉，今年，武汉市工商部门将与武汉市人民法院合作，通过司法途径认定驰名商标。目前，“黄鹤楼”已成为该市首个按司法程序认定的中国驰名商标。

鄂产驰名商标只是山东的四分之一

据了解，驰名商标可由国家工商总局商标局认定，也可由设立知识产权法庭的法院通过判决来认定。此前，武汉市获得的驰名商标，多是由工商总局来认定，而这样需要的时间较长。

武汉市人大代表、市工商局局长吴清称，目前，武汉乃至湖北的驰名商标远远落后于东部地区。“整个湖北只有16件驰名商标，是浙江、江苏、山东等地的四分之一。武汉市只有8件驰名商标，也远远不能和一些东部城市相比。”

吴清透露，今年，工商局商标处将与武汉市人民法院知识产权庭合作，通过司法途径认定驰名商标。“目前，江苏已开始这样运作了”。

今年力推驰名商标司法认定

武汉市人大代表、市中级人民法院代院长张河洁认同这一建议：“法院就是要为地方经济服务，今年肯定要加大对驰名商标的司法认定力度。”

吴清介绍，法院判定一个商标是否为驰名商标，重要的参考标准是该商标遭人仿冒、假冒的程度。“仿冒、假冒越多，说明商标名气越大，只要仿冒、假冒达到一定数量，就可通过司法判定，认定为驰名商标”。

有意通过司法判决申请驰名商标判定的企业，须向法院提供商标遭仿冒、假冒的证据，且被人仿冒和假冒的证据需由工商部门查处的案件为依据。此前武汉市中级人民法院已经通过认定“黄鹤楼"为中国驰名商标。

再看一则转载的报道：

代表炮轰驰名商标泛滥

“现在驰名商标确实太滥、太滥了，我建议规范、甚至取消驰名商标的评选。”3月9日，全国人大代表、.富润控股集团董事局主席赵林中对时代周报记者表示。

赵林中是来自浙江诸暨的代表。在县级市诸暨，目前已经有驰名商标60多个，其中90%系近3年通过司法认定。

司法认定驰名商标不规范，导致全国尤其是浙江、福建等沿海省市驰名商标泛滥成灾。这一现象经时代周报报道后，引起了全社会广泛关注，并成为全国“两会”上代表、委员热议的一个话题。不少代表都希望司法机关能规范司法认定程序，还驰名商标应有的公信力。

从以上摘抄可以看出，自司法机关可以认定驰名商标以来，驰名商标原有的认定体系受到了极大的冲击，驰名商标的“双轨制”认定是利大于弊，还是弊大于利，众说纷纭，有说是“历史的进步”，有说是“与国际接轨”，有说是“符合国际惯例”，但更多是“泛滥成灾”。

终于，在2009年4月22日由最高人民法院审判委员会第1467次会议通过《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》并于2009年5月1日起施行。

对于2009年4月22日的司法解释，有许多的理解，但笔者认为：该司法解释事实上标志着司法机关已离开驰名商标认定的历史舞台，由“驰名商标的司法认定”转向了“驰名商标的司法审查”。

该司法解释第3条第1款规定：“在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。”在该款中，使用了“审查”，没有表述为“认定”。虽然在第2条“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定”中，仍然使用了“认定”，但在第13条0中非常明确地规定：在判决案件中可以认定驰名商标，但不写入判决主文，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。显然，驰名商标的“认定”结论已无法在司法判决文书中体现，司法文书中所体现的只是“商标是否驰名的事实”，而并不是“商标是否驰名的认定”。

因而可以这样说，自2009年5月1日开始，司法机关对驰名商标由“司法认定”转为“司法审査”。正如由公安机关认定交通事故责任，由司法机关审査交通事故事实一样。

在我国的法律规定中，交通事故责任认定一直是公安机关的权限范围，法律没有赋予司法机关认定交通事故责任的权力，在2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《道路交通安全法》并于2004年5月1日起施行之后，《交通事故认定书》仅作为交通事故司法审判的民事证据，成为司法机关审查案件的参考依据，而对于交通事故的事实，《道路交通安全法》赋予了司法机关全面审査权。

我国驰名商标认定也一样，在经历工商行政管理局商标局“单轨制”行政认定驰名商标，发展为司法机关与行政机关“双轨制”认定驰名商标之后，司法机关将其对驰名商标的司法认定升华为对驰名商标的司法审査，应该说这是代表了立法的进步，也进一步确立了驰名商标认定的主管机关以及司法机关在驰名商标认定中的司法审查权。只是这个驰名商标“行政认定，司法审査”的原则还只是潜伏在该司法解释中，并没有加以明确。

以上表述的意思是：驰名商标认定的主管机关应该为国家工商行政管理总局，但国家司法机关在审査与驰名商标认定有关的案件中，可以依据国家工商行政管理总局商标局对驰名商标的认定，也可以直接对商标是否处于驰名商标状态作出司法判断，也就是说，跟司法机关处理交通事故案件一样，行政机关对驰名商标的认定结论只是司法机关在审判案件时的一项重要证据，是否采信由司法机关决定，行政机关未认定的，司法机关也有权独立对商标是否处于驰名状态作出司法判断。前述是驰名商标“行政认定，司法审査”的第一层含义。

驰名商标“行政认定，司法审査”的另一层含义是：对于驰名商标的行政认定，司法机关有相应的司法审查权，也就是说，对于行政机关所作出的“驰名商标认定”的具体行政行为，任何利害关系人可以依法提起行政诉讼，司法机关应该依法受理，行使驰名商标行政认定的司法审查权。

驰名商标“行政认定，司法审查”原则所要解决的问题是：行政机关对于驰名商标认定的具体行政行为是否具有可诉性。解决这个问题有利于社会的公平竞争，有利于依法对行政机关的认定行为实施相应的监督，有利于维护行政相对人或利害关系人的合法权益。

那么现在解决问题的关键是：行政机关认定驰名商标的行为是否可诉。笔者认为，行政相对人或利害关系人对国家商标局所作出的驰名商标认定行为提起行政诉讼，应该属于人民法院行政诉讼的受案范围，因为国家行政机关对驰名商标认定的行为属于行政确认行为，行政确认行为是具体行政行为。由于行政相对人或利害关系人与驰名商标的持有人之间存在着明显的竞争关系，国家工商行政管理总局对驰名商标持有人作出的认定驰名商标的行政确认行为显然会影响行政相对人或利害关系人的公平竞争权，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条?已明确将涉及“公平竞争权”的行政行为的相对人列入了行政诉讼原告的范围，因此，行政机关的驰名商标认定行为是可诉的。

同时依照TRIPS等国际公约，任何对知识产权的确权行为均应纳入司法审查范围，本着与国际惯例接轨的原则，驰名商标的认定无疑应纳入司法审査范围。根据我国的《商标法》，任何人均可对初步审定的商标提出异议，当事人对行政机关的裁决不服的可以提起行政诉讼。因此，对于比普通商标受到更大保护的驰名商标，当事人的诉权更应受到保护。是否对比普通商标受到更大保护的驰名商标依法认定事关公益，亦关乎公平竞争的正常秩序，所以，将驰名商标认定纳入司法审查具有重要的现实意义。

以下是笔者找到的一个司法机关行使司法审査权的案例：

首例被法院“摘牌”的驰名商标

驰名商标也会被法院撤销？本月，民生药业旗下商标“21金维他”的拥有者，成为全国第一个吃下如此难咽的“螃蟹”的人。12月1日，北京市高级人民法院终审宣判，撤销国家工商总局商评委对杭州民生药业“21金维他”驰名商标的裁定，并由商评委重新进行裁定，成为全国首起通过行政诉讼撤销驰名商标的案件，判决一出，举座皆惊。

打倒驰名商标的，居然是江西省一家名不见经传的小企业。据泉州市名牌研究会会长林栋梁介绍，“21金维他”于1987年8月正式注册，注册类别为第5类西药商标。2000年12月，江西巨元医药生物工程有限公司的前身江西中南医药生物工程有限公司，在保健品等商品上申请注册“21金维他及图形”商标被核准注册。2002年8月，民生药业发现自己积极推广的品牌竟有同名商标存在，杭州民生集团立即向国家工商总局商评委提出撤销“巨元”的近似商标，同时要求认定自己的“21金维他”为“驰名商标”。2004年6月，商标评审委员会作出裁定，撤销了“巨元”的“21金维他及图形”商标，并认定杭州民生药业“21金维他”为驰名商标。因为这一裁定，江西巨元公司一纸诉状将商评委告到北京一中院。今年4月，北京一中院作出一审判决，撤销了商评委这一裁定，但让人感到意外的是，法院同时也撤销了民生药业“21金维他”的驰名商标。

一审判决下达后，杭州民生集团、国家工商总局商评委，均表示对一审判决不服，纷纷向北京市高级人民法院提起上诉，但并没有挽救其最终失去驰名商标的“命运”，二审仍是被认定商评委对杭州民生驰名商标的裁定证据不足，最终“21金维他”还是被摘下了的驰名商标这个桂冠。

从以上案例可以看出，驰名商标的“行政认定，司法审查”原则事实上已经在法律实践中得以施行。

以上笔者阐述了驰名商标认定的第一重要原则：“行政认定，司法审査”原则。