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法律对注册商标标识的规定

申请注册的商标标识应符合以下条件：

（一）商标标识构成要素不违反法律规定

我国2013年《商标法》第8条规定："任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”申请注册的商标标识必须是由符合上述规定的要素组成的，并且能够把申请人的商品或服务与他人的商品或服务区别开的标识。

基于维护社会公共利益的目的，2013年《商标法》第10条规定的不能作为商标使用的标志，以及第11条、第12条规定的不能作为商标注册的标志，当然不能作为商标标识注册。

（二）商标应具有显著性（识别性）

由商标的功能所决定，商标必须具备显著性。2013年《商标法》第9条明确要求，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别。

1.商标显著性的要义

商标的显著性指的是一个标记把某企业与其他企业的相同或类似商品或服务区分开的功能或属性。。商标的显著性又称为区别性TRIPS协定第15条规定，任何标记或标记的组合，只要能区分一个企业和其他企业的商品或服务，就可构成一个商标。如果标记没有固有的区分有关商品或服务的特征，成员可依据有关标志在使用后获得的区分性决定是否予以注册。我国2013年《商标法》第8条也规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志……均可以作为商标申请注册。”因此，所谓商标的显著性，是指商标区别不同经营者提供的商品和服务的能力。商标显著性的要义是，特定的人将特定的标识使用在特定的商品或者服务上，能够使相关消费者认识其为指示商标所有人商品或服务来源的标志，并能够与他人的商品或服务相区别。

2.商标显著性的判断

（1）商标是否具有显著性，应当对构成商标的三要素，即主体、商标标识和标识的使用对象即商品或者服务，进行综合分析判断。首先，应当将拟使用的商标标识与指定使用的商品或服务相结合进行判断。如“苹果”使用在电脑、服装上，具有识别作用，符合显著性要求，但是，如果将“苹果”使用在水果苹果上，或者使用在苹果汁或者其他苹果制品上，则是本商品的通用名称，或者是指示商品主要原材料的标志，消费者不会把它当作指示商品来源的商标.不具有显著性。

如果一个标志使用在指定的商品或者服务上具有显著性，则要进一步判断，该标志和商品相结合的显著性或来源识别性是否指向申请人。通常情况下，“申请人”这个因素对显著性的判断没有实质性影响，特别是那些尚未当作商标实际使用的标志，只要不是指定使用的商品或者服务的通用名称或者通用标志，不管由谁申请，都具备显著性要求。因此，这个问题没有引起实务部门和学界的关注。“微信”商标异议案将“申请人”是否应当作为显著性考察要素的问题提到人们的面前，引起了司法、行政、律师和学界对此问题的广泛关注和热烈讨论。

“微信”案的简要案情如下：2010年11月12日，创博亚太（山东）股份有限公司（以下简称“创博亚太公司”）在第38类信息传送等通讯服务上申请注册“微信”商标。2011年1月21日腾讯公司发布“微信”即时通讯软件的测试版，在很短时间里吸引了超过5000万的注册用户。2011年8月27日，创博亚太公司的“微信”商标注册申请经初步审定公告。第三人张某在异议期限内对该商标注册申请提出异议，认为该商标注册会产生《商标法》（2001年）。第10条第1款第（8）项意义上的“其他不良影响”。商标局支持异议人的请求，驳回创博亚太公司的注册申请。创博亚太公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会裁定驳回创博亚太公司的复审请求,北京知识产权法院一审维持了商标评审委员会的裁定。根据一审判决，所谓不良影响主要是指，创博亚太公司申请“微信”商标注册后，腾讯公司的“微信”注册用户急速攀升，至2013年7月用户达到4亿，至2014年11月，用户更超过8亿。腾讯的“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，“微信”所指代的信息传送服务的性质、内容和来源已经形成指向腾讯公司的明确认知。在这种情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的市场秩序造成消极影响。。

法院的判决一出，便在社会上引起广泛关注和激烈的争论。反对者的主要理由如下：①“微信”商标注册申请是合法申请，不存在驳回注册的法定理由，不应驳回其注册申请；②《商标法》规定的“其他不良影响”指的是该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。“微信”商标注册影响的是特定民事主体的利益，不属于其他不良影响的情况。总之，数量巨大的消费者的利益是否等同于公共利益，以及核准“微信”商标注册是否真的会损害广大消费者的利益，成为争论的焦点，双方各有道理，谁也说服不了谁。著名的知识产权法学专家孔祥俊先生在西南政法大学举办的知识产权法官论坛上发表了对此案的看法：本案判断结果正确，但适用法律不当他认为，该案应当以《商标法》第8条作为判决依据。笔者深以为然。《商标法》第8条规定："任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志……均可以作为商标申请注册。”该规定即含有商标的显著性判断应当将商标申请主体纳入考察范围的意思。在“微信”异议案中，虽然创博亚太公司在腾讯发表即时通讯软件测试版之前两个月提出了“微信”商标注册申请，但是，在此之前以及审核过程中并没有通过使用使“微信”在消费者中取得知名度。一审判决认可的证据表明，2011年4月和6月，原告就其“微信”软件产品（一种向被叫用户提供当来电时显示主叫号码及其归属城市的信息与咨询的服务）签订了两份合作合同，其中2011年4月份的合同缺乏实际履行的相关证据，2011年6月的合同虽然有合作单位的证言作为实际履行的证据，但是，该证言表明相关软件产品被命名为“沃名片”。即创博亚太公司没有提供证据证明“微信”获得了指向自己产品的显著性。相反，在此期间，腾讯名为“微信”的即时通讯服务却获得了巨大的成功，广大用户都把“微信”与腾讯公司和其提供的即时通讯服务紧密地联系在一起，换言之,“微信”的显著性是指向腾讯而非指向创博亚太公司，对于创博亚太公司而言，“微信”已经不具有显著性（识别性）。因此，法院应当以“微信”不具有识别创博亚太公司产品的显著性为由驳回其诉讼请求。

有人不赞成援引《商标法》第8条作为驳回创博亚太公司“微信”注册申请的法律依据，理由是商标法限定了据以提出异议的理由，因而也就限定了驳回异议的法律依据，而第8条不在驳回异议的法律依据之内。笔者认为,根据我国商标法的规定，第8条可以作为驳回异议的法律依据。《商标法》第33条规定：“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的……可以向商标局提出异议。”而第30条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者……，由商标局驳回申请，不予公告。”“本法有关规定”似不应排除第8条的规定。

（2）商标显著性判断的时间点。商标的显著性不是固定不变的，由于各种原因，它会发生变化，可能由无变有，由弱变强，也可能由强变弱，甚至由有变无。那么。应当以申请时的事实状态作为判断依据，还是以审查核准时的事实状态作为判断依据？核准一个商标注册，是为了让它在市场上发挥识别作用，而不是评价它的历史，因此，应当以核准注册时的事实状态为依据，而不是以申请注册时的事实状态为依据。《最高人民法院审理关于商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条指出，审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。该条规定所表达的意思，实际上是以核准注册时的事实状态作为判断依据。这虽然是针对商品通用名称的规定，但我们认为具有普遍意义。外国的有关规定，也可以作为我们的参考。如德国商标法第8条第（2）款第1项、第2项、第3项规定了缺乏显著性的几种标记不应获得注册，第（3）款接着规定：“在注册日之前，随着商标的使用，如果该商标在相关商业圈内成为在其申请的商品和服务上的区别性标志，第（2）款第1项、第2项、第3项则不应适用。”日本商标法第3条规定，缺乏显著性的商标，如果在注册时消费者已经能够通过使用结果分辨出是与特定主体的业务相关的商品或服务的商标时，即可以取得注册；第4条规定，与他人在先权利相冲突的商标，如果在注册时冲突已不存在，即不适用不能取得注册的规定。总而言之，商标是否具备显著性，应当以核准注册时的事实状态为准进行判断。该案中，按照商标评审委员会复审时的事实状态，微信已经与腾讯提供的即时通讯服务紧密联系在一起，对腾讯而言具有极强的显著性，而对于创博亚太公司而言，已经没有显著性。所以，驳回创博亚太公司微信商标注册申请是有法律依据的，也是合理的。

为了防止在得知他人申请商标注册之后，强势使用使商标与自己建立联系的恃强凌弱的霸王行径，通说认为，对于后使用者的保护应以善意为条件,恶意的在后使用不能产生受法律保护的利益，除非在先权利人明知在后使用的商标损害自己的权利却长时间容忍该使用。

但是，对于恶意的在后使用是否绝对不能产生受法律保护的利益，也是一个值得研究的问题。孔祥俊先生在《商标法适用的基本问题》一书中指出：“一些商标在申请初期可能有傍在先商标声誉之嫌，当时认定其构成混淆性近似可能性较大，当由于授权、确权历时较长而该商标又经过较长期大量使用，其已经能够足以与在先商标区别开来，是否还单纯考虑其申请（或使用）之初的搭车模仿意图或者恶意，而不予注册或者撤销,也即是重在考虑惩罚其最初的恶意，还是尊重已经实际区分开来的客观事实，是一个值得研究的问题。”并认为《最高人民法院关于审理商标确权授权行政案件若干问题的意见》第1条对诉争商标注册人是否具有恶意未做明确要求，不是疏忽，而是因为实践中情况很复杂，是否具有恶意不好判断，故未做表态。因此，留下了可灵活处置和多方面探讨的空间。。孔祥俊先生认为，把立足点放在惩罚恶意，是以道德取向为主，只要有不正当搭车模仿的意图，就予以遏制。而尊重客观上能否区分开来的客观实际或者因使用产生的市场状态，即便最初有搭车模仿的意图，但只要授权时相关标志能够区分开来，则不妨碍两者共存。因为商标的意义在于区分商品，能够区分开来的标志就有了各自存在的基础和条件。孔祥俊先生向我们提出了一个极具理论价值和现实意义的课题，值得我们认真研究。

3.固有显著性和获得显著性

商标的显著性分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指一个标志使用在特定商品或服务上，很容易使消费者认为该标志是商标，并起到区别商品或服务来源的作用，如海尔（电冰箱）、双星（鞋）、小米（手机）。一般认为，臆造商标固有显著性最强，任意商标次之，联想商标再次之，描述性商标不具有固有显著性。获得显著性是指，一个标志使用在特定的商品或者服务上，本不能起到区别商品或服务来源的作用，但是，经过使用，消费者已经将该标志与其标示的商品或服务联系起来，起到了指示商品或服务来源的作用，即获得了显著性。获得显著性的标志通常是由描述性的词汇和图形组成的标志。这些词汇和图形由于缺乏显著性，本不能获得注册,但是，如果通过使用取得显著性，并便于识别的，就可以作为商标注册。我国2013年《商标法》第11条规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的和其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。但是，以上标志通过使用取得显著特征，便于识别的，可以作为商标注册。如“两面针”是一种牙膏的主要原料，本不能获得注册?，但是，通过使用和宣传，消费者已经认识到它是一种牙膏的牌子，即获得了显著性，因而获得了注册。获得显著性而注册的商标,理论上称为第二含义商标。应当注意的是，虽然描述性标志通过使用取得显著特征后可以获得注册，但是，这样的注册商标所受到的保护是比较弱的，商标权人无权禁止他人对注册商标中的描述性词汇和图形的正当使用。我国2013年《商标法》第59条第1款、第2款即规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

（三）能够用书面形式表示

《指令》要求构成商标的标志应“可用书面形式表示”,《欧共体商标条例》和欧盟成员国内立法也都有“可用书面形式表示”的要求。欧洲共同体法院在判例中进一步明确，书面表示要能够做到明白、准确、完整独立、便于接触、易于理解、持久和客观，，我国台湾地区“商标法”第19条规定商标图样应以清楚、明确、完整、客观、持久及易于理解之方式呈现。这里虽然没有使用“可用书面形式表示"，但是，申请注册的商标标识，必须用纸质或者电子文档的方式提交，不论是纸质的还是电子的文档，都属于“书面形式”。所以，我国台湾地区的规定也可以解读为商标标识须能够用书面形式表示。

能够用书面形式表示是商标注册审查和商标保护的需要。一个标志如果不能用书面形式清楚、准确、完整、持久地表示，审查机构无法进行审查,发生纠纷时法院也无法准确判断是否构成侵权，因而也就无法正确处理纠纷。因此，申请注册的商标标识能够用书面形式表示，应当是商标注册的当然要求。我国商标法虽然没有“可用书面表示”的字面规定，但是，2014年《商标法实施条例》分别对不同种类的商标标识规定了表示的要求，实际上是采用分别具体规定的方式对商标标识可用书面清楚、准确、完整、持久表示的要求。

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