商标注册为什么先异议后注册

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这是一种“革命性”的改革方案，可以最大限度地简化审查程序，缩短审查周期。而且，可以避免审查员主动审查相对事由所带来的无用功问题和用实际上并不存在冲突的商标驳回注册申请的问题，有利于企业方便、快捷地获得商标注册。选择此种方案主要基于以下几点考虑。

（一）符合商标注册民事法律行为性质的要求

我们已经论证了商标注册行为是民事法律行为。民法对于民事法律行为的规制原则是，充分尊重当事人的意思自治，除关涉公共利益和秩序的问题外，公权力对当事人的行为不主动加以干涉，只有在当事人请求公权力帮助时，公权力才可以介入民事主体之间的权益纠纷。如对于绝对无效的民事行为，法律对请求宣告无效的民事主体没有限制，而且不管当事人是否提出无效请求，法院都应当依职权主动审查并宣告其无效；而对于相对无效（可撤销）的民事行为，只有在受害方当事人提出请求时法院才可以宣告撤销该行为，而且，受害方的撤销请求权是有期限限制的。《民法通则》将因欺诈、胁迫、乘人之危所实施的民事行为规定为无效，本意是为了保护受欺诈、胁迫和被乘人之危当事人的利益。但是，实践中当市场条件发生变化，实施欺诈、胁迫行为的当事人认为合同的履行对自己不利时，反而利用这一条款，要求宣告合同无效。而由于法律规定此种行为属于无效民事行为，对请求宣告无效的主体没有限制，所以法院很难驳回恶意当事人的请求，但这样的处理结果明显有违诚信原则，失之不公。《合同法》回归传统民法理论，将欺诈、胁迫、乘人之危而签订的合同规定为可撤销的合同，并且规定法院只能根据受害一方当事人的请求宣告撤销该合同，撤销请求权的期限为一年。。我国法律中欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为的性质从绝对无效到相对无效（可撤销）的变化，是对私法意思自治原则的一个极好的佐证，它说明违背事物的本质，想当然地“加强保护”，效果可能会适得其反。这个经验对于我们思考商标注册审查程序的设计具有重要的启示意义。

商标注册是民事法律行为，审查机关对注册申请的审查应遵循意思自治原则。驳回注册的绝对事由事关公共利益，由审查机关依职权进行审查是必要的，审查的目的是防止有损国家尊严和民族团结，违反公认的社会道德和公共政策，侵占公共表达资源，欺骗、误导消费者的商标注册。驳回注册的相对事由是申请注册的商标与他人在先权益之间的冲突，涉及的是私人利益,私权的保护首先是权利人自己的事情，审查机关不应当越俎代庖。只有在私权受到侵害，权利人请求公权力帮助时，公权力才可介入。正如欧盟内部市场协调局局长乌博?德?鲍尔在为《欧盟商标审查体系》写的序言里所说的，商标注册后，基本上是由权利人自己负责防御的，“没有一个国家是由公共当局承担权利防御的职责，在注册以后，（商标权）就是一项私权。这不仅仅对于侵权，对于注册程序来说，也具有很大意义。”实际上，在后商标注册是否会损害在先权利人的利益，在先权利人自己最清楚，依照私法自治原则，应当由权利人自己决定是否采取措施阻止在后商标注册。全面审查原则要求审查机关依职权审查相对事由并做出决定，既耗费了大量的行政资源，延长了审查期限，其所做出的决定又不一定是符合市场实际的，被批评为“依职权介入甚至挑起前后商标权人之纠纷是一种费力不讨好的制度安排。从理论上分析，这种制度安排是违反商标注册行为的性质，违背意思自治原则的。而废止全面审查原则，只依职权审查绝对事由，既可以大大提高审查效率,缩短审查周期，节约行政资源，又符合商标注册行为之民事法律行为的性质，符合意思自治原则，同时，可以避免全面审查原则所产生的一系列问题。

（二）可以使审查结果更符合市场实际

对此可以从两个方面进行说明。

1.避免用实际上并不存在冲突的在先商标驳回在后注册

按照全面审查原则，审查人员不但要依职权对注册申请是否存在驳回注册的绝对事由进行主动审查，而且要依职权对注册申请是否存在与他人的在先权利相冲突的问题主动进行审查并做出决定。申请注册的商标是否与在先权利相冲突是一个非常复杂的问题，仅凭审查员书面对比，很难得出符合实际的结论。正如欧盟内部市场协调局局长乌博?德?鲍尔所说：“在注册程序中是由权利所有人来决定在后的商标申请对他是否有意义。所有人很可能认为，商标与自己有点相像的事实在其业务的商业环境里几乎毫无意义。我也相信，更好的方法是由所有人而不是任何官员来考虑什么救济（包括那些商业性质的救济）对他是可行的，以及新商标的注册是否在商业上有负面影响。”在这个问题上，权利人最有发言权，市场是最好的裁判员。所以，在没有在先权利人提出异议的情况下，由审查员仅凭数据库中记载的信息对驳回注册的相对事由进行审查并做出是否准予注册的决定，其妥当性是值得怀疑的。

例如在德克斯公司诉商标评审委员会驳回UGG商标注册上诉案中，北京市第一中级人民法院认为，申请商标指定的服务项目“进出口代理、商业信息等服务与引证商标核定使用的进出口代理、商业组织和管理咨询等服务属于类似服务，申请商标的字母组合‘UGG'与引证商标的字母组合’UCG，仅有一字母之差，且字母‘O和‘G'外观近似，易引起中国相关消费者的混淆误认”，判决维持商标评审委员会驳回注册决定。德克斯公司不服上诉,并且提交了经公证认证的引证商标所有人的《同意书》。德克斯公司认为，原审法院仅孤立理解申请商标和引证商标核定使用的服务，而忽略了两商标在现实生活中的具体使用形态，认为两商标指定服务构成类似，属于事实认定不清。德克斯公司是一家以生产和销售服装、鞋帽著称的公司，引证商标所有人是一家从事金融和相关服务的公司，德克斯公司和引证商标所有人在实体业务上没有任何近似性和关联性，申请商标和引证商标也都是德克斯公司和引证商标所有人在核心商品或服务上使用的主要商标。在提供服务的方式上，申请商标所指定注册的“进出口代理、产品保健、商业信息、通过邮购订单进行的广告宣传等服务”必然以德克公司的核心业务“服装、鞋、帽”等商品的销售为中心，而服务的内容也势必与上述商品有关。引证商标核定使用的服务必定以金融服务、信贷服务为中心。因此在现实生活中申请商标和引证商标根本不会发生冲突和混淆。北京市高级人民法院支持了德克斯公司的上诉请求，认为从字形、读音及整体外观上看，两商标标志的近似程度较高。但引证商标所有人UNICREDITS.P.A.出具《同意书》表示同意申请商标的注册和使用。因此，判断申请商标和引证商标是否构成《商标法》第28条规定的近似商标时，应当考虑《同意书》对混淆可能性判断的影响。申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务内容、方式以及服务的对象上也有明显区别，未构成类似服务。判决撤销北京市一中院(2012)一中行知初字第450号判决书和商标评审委员会商评字(2011)第13172号《关于第6379162号“UGG”商标驳回复审决定书》，令商标评审委员会重新做出决定。。

这个例子清楚地说明了市场中商标使用的实际情况是非常复杂的，数据库中的信息难以全面反映商标使用的实际情况，在没有当事人参与的情况下，审查员即使极尽努力，也难以避免判断失误。这种失误对于申请人来说，则意味着一个商业机会的丧失。这进一步说明了全面审查原则的不合理性和改革的必要性。

2.避免用死亡商标驳回在后注册

我国注册簿上登记的注册商标，有相当一部分在十年有效期届满前实际上已经死亡，这是一个不争的事实。有些商标在核准注册时即已经被申请人放弃，有些注册后从来没有使用过，有些停止使用已经超过法律规定的撤销期限(三年)。这类商标在注册商标中所占的比例超乎人们的想象——据统计，我国1989年到1998年注册的商标，平均续展比例为36.08%,即63.92%的注册商标没有生存到十年。对1999—2004年注册商标的续展率进行的统计表明，续展率较之前有所上升，平均为43.50%。即使按照这个统计,注册商标的生存率也只有56.50%(具体数据见表一和表二)。这个统计与《欧盟商标审查体系》中所说西班牙有68%的注册商标在十年期限届满前已经放弃或者停止使用的情况差不多。据1993年的一项调查，日本所有注册商标的使用率也只有34.7%,大多数注册商标处于休眠状态，于未来复活之可能性亦不高这些数据说明两个问题，一是，即使在市场经济发达的国家，注册商标在注册有效期内的死亡率也是很高的；二是，注册商标较高的死亡率是一种正常现象，并非我国在特定时期所独有。例如，企业歇业、转产或者商标在市场上不受欢迎被放弃，这些都是市场竞争中经常发生的情况，因这些情况引起的商标死亡也是正常的。这些实际上已经死亡的商标，在通过续展程序清除出注册簿以前，仍然作为有效注册商标登记于注册簿，审查员在进行注册审查时必须将其作为在先权利进行检索、比对，即这些已经死亡的商标仍然构成新商标注册的障碍。因此，依职权审查相对事由，一方面浪费了大量的行政资源，人为地延长了审查周期，延缓了申请人获得商标注册的时间，另一方面让实际上已经死亡的注册商标阻碍新商标的注册，审查员的这份辛苦不仅无用，而且有害。

当年注册数（件）	当年续展数（件）	续展比例（％）
1989年注册36435	1999年续展8692	23.86
1990年注册31271	2000年续展10929	34.95
1991年注册40330	2001年续展11430	28.34
1992年注册48088	2002年续展17638	36.68
1993年注册48726	2003年续展23184	47.58
1994年注册58301	2004年续展23964	41.10
1995年注册91866	2005年续展24338	26.49
1996年注册128428	2006年续展43041	33.51
1997年注册223038	2007年续展70094	31.43
1998年注册107710	2008年续展60455	56.13

当年注册数（件）	当年续展数（件）	续展比例（％）
1999年注册131093	2009年续展58731	44.01
2000年注册168504	2010年续展68141	40.44
2001年注册214269	2011年续展99639	46.50
2002年注册230171	2012年续展100547	43.68
2003年注册265695	2013年续展122685	46.18
2004年注册290583	2014年续展116760	40.18

（三）先异议后注册向在先权利人提供了救济机会，符合程序公平的要求

只审查绝对事由，先异议后注册的制度架构，在废止全面审查原则的同时，采先异议后注册的制度安排、这就向在先权利人以及在先申请人提供了阻止在后商标注册，保护自己合法权益的机会，符合程序公平的要求。在这种制度设计之下，异议实质上是根据权利人的异议请求对相对事由进行审查的程序。在异议人的参与下进行审理，对于在后商标是否会与在先注册商标产生混淆，是否会影响在先商标的独特性、显著性，可以做出比依职权审查更为准确、更符合实际的判断。

（四）不审查主义可能产生的问题可以通过整体制度设计解决

废止全面审查，注册机关只依职权审查驳回注册的绝对事由，是否会发生大量抢注他人商标，导致商标注册质量严重下降，如并存注册增加，造成消费者混淆的问题，确实值得关注。笔者认为，这些问题应当通过商标法的整体制度设计解决，而不是固守全面审查原则。事实上，全面审查原则也解决不了这些问题。我国商标领域存在的严重的不正当竞争问题，与商标法本身存在的缺陷有关。我国商标法只关注对于侵权行为的打击，并不断强化打击力度，但是，对于在注册申请、异议、无效程序中发生的抢注、恶意异议、无效等行为却十分宽容，没有任何制裁措施。结果是，实施严重损害他人在先权利和利益行为的人即使在这些程序中输了官司，也没有任何损失，他所失去的只是他本来不应该得到的东西，而且，他可能已经在市场上收获了他想收获的东西。而受其恶意行为骚扰的申请人或注册人即使耗费巨大的人力和财力成本打赢了官司，也只是拿到了本来属于自己的东西，对于因此所受的损失，得不到任何补偿，尽管他在市场上的损失可能是巨大的。这样的制度是不公平的。这说明，诚实信用原则和公平原则并没有在商标法中得到全面贯彻，这是商标领域恶意行为愈演愈烈的重要原因。因此，商标法应当在体系化思维的指导下，通过整体设计解决这些问题，同时，也就可以解决人们对废止全面审查原则可能发生的问题的担忧。如，可以在总则部分规定，取得和行使商标权利，应当遵循诚实信用原则，任何人以欺诈或者其他不正当手段取得商标注册或者行使商标权利，应承担相应的法律责任。并将此原则在各项具体制度中加以落实，使恶意行为人偷鸡不成蚀把米，不但无利可图，而且要为自己的恶意行为付出代价。如以欺骗手段取得商标注册的，其行为扰乱了商标注册秩序，应予以行政罚款；知道或者应当知道是他人在先使用的商标而以自己的名义抢先注册的，除应在先使用人的要求将商标申请权益移转与在先使用人外，应赔偿在先使用人因其行为所受的损失；申请异议、撤销和宣告他人商标注册无效，经认定其申请不成立并具有恶意的，应赔偿对方因其行为所受的损失。这样规定不但符合民法和侵权责任法的原理,而且有外国的先例可资借鉴，如前述美国、英国、日本商标法的相关规定。实际上在这些国家，这些恶意行为不仅要负赔偿责任，而且要承担刑事责任。

此外，强化对注册商标的使用要求，对异议人和无效申请人课以证明引证商标实际使用的义务，即异议人、无效请求人要提供其据以提出异议、无效申请的注册商标近三年内实际使用的证据。如果申请人不能提出实际使用的证据，也没有不使用的正当理由，其请求将被驳回此种规定也可以起到抑制恶意异议和恶意无效的作用。

相信在这一系列制度的规范、引导之下，抢注行为不会大量增加，还可能逐步减少。相应地，因抢注带来的并存注册增加以及消费者混淆问题，也不会泛滥成灾。

反对废止全面审查原则的另一个理由是，这会增加权利人的维权成本。这个理由是经不起推敲的。私权的维护本来就是权利人自己的事，为此支付一定的成本是理所应当的。全面审查原则将本来应当由权利人自己承担的责任和费用放到政府的身上，久而久之，这种不合理的制度安排被视为正常,现在要拨乱反正，反而受到质疑。看来，从理论上厘清私权保护与政府责任的界限很有必要。政府支配的钱是全体纳税人的钱，应当用于公共福利，发展教育、医疗卫生、维护社会治安和国防建设等。私权纠纷的解决应当由权利人自己承担费用。实际上，在民商事领域，遵循的都是这个原则。如果由政府来承担这个责任和费用，就等于政府拿全国人民的钱来为个别私权主体服务，这是不公平的。而且，在网络化、信息化的时代，在先权利人和利害关系人不需要支付多少成本，就可以及时了解商标注册信息，实施商标风险监控。而且，我国的商标中介服务机构已经有了充分的发展，企业可以把商标风险监控业务委托给商标中介服务机构，以提高监控水平，降低监控费用。因此，无论在理论上还是实际上，这个反对的理由都是站不住脚的。

（五）不审查主义符合商标法的国际发展趋势

随着市场经济的发展和经济全球化程度的加深，商标在贸易中的作用越来越突出，注册商标成为经营者进行市场竞争的锐利武器。因此，各国都大力加强对注册商标的保护，千方百计为企业创建知名品牌创造条件。改革注册程序，方便企业尽快获得商标注册，是措施之一。欧盟商标注册审查体系的变革是证明之一。德国1994年商标法将异议后注册改为注册后异议，为的也是实现商标的快速注册。日本和我国台湾地区虽然采全面审查原则，但是,都规定先注册后异议，也是为了让符合条件的申请尽快得到核准注册，防止因恶意异议拖延商标注册的时间，损害企业的竞争能力。目前，许多国家都在协商建立知识产权审查的“高速公路”，通过相互协作快速处理专利、商标的审查、核准问题。总之，简化注册程序，缩短审查周期是商标法的国际发展趋势，也是我国第三次《商标法》修改提出的目标之一。2013年《商标法》对异议程序作了改革，限制了依据相对理由提出异议的人的范围，取消了商标局认为异议不成立、核准注册时异议人向商标评审委员会申请复审的权利，使异议率比改革之前下降了四成多，很大程度上遏制了恶意异议，缩短了审查周期，值得称许。但是，整体而言，我国的商标注册审查程序仍然过于复杂、冗长，不能适应市场经济条件下企业快速获得商标注册的需要。按照2013年《商标法》的规定，一件商标注册，如票走完全部行政程序，至少需要三年零15天的时间，这还不包括诉讼程序。这个期限仍然过长。而简化注册程序，缩短审查周期的关键环节是废止全面审查制度，改采不审查主义。这个环节不动，其他环节的改革效果都有限。换言之，不废止全面审查制度，简化注册程序，提高审查效率，缩短审查周期的目标很难实现。所以，废止全面审查制度，既是贯彻效率原则的需要，也是使商标法与时俱进，适应贸易全球化和全民创业新形势要求的需要。

其实，2007年8月30日的商标法修改稿的方案更为激进。该修改稿不但实行不审查主义，废止全面审查原则，而且规定异议直接由商标评审委员会审理，减少了异议的一个审级。°

在不审查主义制度之下，异议程序的具体设计，可以与2013年《商标法》的规定相同，即异议由商标局审理，商标局经审理认为异议成立的，做出不予注册的决定，申请人不服的，可以向商标评审委员会申请复审；商标局认为异议不成立的，做出准予注册的决定，异议人不服的，不能请求商标评审委员会复审，但可以在商标注册后申请宣告该商标注册无效。不服商标评审委员会审查决定的，可以向法院起诉。这样，对于据以提出异议的相对事由，商标局和商标评审委员会都只进行一次审查，可以简化程序，提高效率，而且不违反TRIPS协定关于行政终局决定都要接受司法审查的要求。

综上所述，我国《商标法》实施已有三十多年，经过市场经济的洗礼,企业的商标意识已经有了相当程度的提高，对商标注册的重要性也有了较为充分的认识，商标代理等服务机构有了很大的发展，特别是随着信息化建设的发展，企业获取商标信息已经比较方便，放弃全面审查原则，改采不审查主义的条件已经具备。废除全面审查原则，审查机关只依职权审查绝对事由，先异议后注册的制度设计，是商标注册的民事法律行为性质的要求，符合私法意思自治原则，能够最大限度地实现公平和效率的统一，是商标注册程序理想的制度架构。