商标注册制度的设计-巨人网络通讯

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商标注册制度的设计

全面审查、先注册后异议的一个重要缺陷是效率不高。实际上，工作量最大，耗费行政资源最多的工作是初步审定阶段对相对事由的审查。全面审查、先注册后异议的改革方案仍然坚持全面审查，这就决定了该方案对审查效率的提高是有限的，因此，具体的制度设计必须在提高效率方面多做文章。根据商标法修改中提出的各种建议和我国商标法实施的经验，并参考外国的立法经验，本书认为，可以从以下方面优化审查程序，提高审查效率和注册质量：

(一)异议直接由商标评审委员会审理

现行法规定异议应当向商标局提出，由商标局审理，申请人对商标局不予注册的决定不服的，可以向商标评审委员会申请复审，异议人不服的，可以在商标注册后向商标评审委员会申请宣告该商标注册无效。在全面审查制度之下，这意味着商标局要对驳回注册的相对事由进行二次审查，既有违程序公正(自己监督自己)，又缺乏效率。改由商标评审委员会接受和审理异议，即将商标评审委员会对异议的复审改为直接审理。按照这样的设计，商标评审委员会经审理认为异议成立的，做出撤销注册的决定，申请人不服可以向法院起诉；商标评审委员会认为异议不成立的，做出驳回异议，维持商标注册的决定，异议人不服，不能就驳回异议决定向法院起诉，只能向法院提起商标注册无效诉讼。这样不但可以解决商标局自己监督自己的问题，符合程序公正的要求，而且可以减少异议审理的一个行政审级，符合提高审查效率，缩短注册周期的要求。

无效申请则仍应由商标评审委员会审理，不服商标评审委员会审理决定的，可以向法院起诉。

反对这种修改的理由是“异议是商标申请、审查的正常环节，不是对商标局审查工作的监督程序，也不宜由商标评审委员会接受异议但是，在先注册后异议的制度之下，异议不再是注册审查工作的一个环节，而是对商标局核准注册进行监督的一个程序，上述反对由商标评审委员会受理异议申请的理由也就不复存在。因此，异议由商标评审委员会接受和审理，已经没有制度障碍，应当可以实行。

（二）对恶意当事人课以赔偿责任

我们在前边已经分析过，虽然2013年《商标法》在第7条第1款明确规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。"但是，诚实信用原则和公平原则在2013年《商标法》中并没有得到全面贯彻。2013年《商标法》对于在注册申请、异议、无效程序中发生的抢注、恶意异议、无效等行为过于宽容，没有任何制裁措施。即使最后法院做出了公正的判决，也无法弥补诚实申请人所受到的商业机会丧失等巨大损失，恶意异议人却没有任何损失，他只不过没有得到本来不应该得到的东西，甚至他已经在市场上得到了他希望得到的东西。这是商标领域恶意行为愈演愈烈的重要原因。这再次证明了一个道理——对恶意行为的宽容，就是对诚实守信者的打击和摧残！就是对良好社会秩序的践踏！这样的法律必须改变。.必须对申请、异议、无效程序中的各种恶意行为采取有效的治理措施。第三次《商标法》修改过程中，为了抑制随意异议，特别是恶意异议，2006年4月18日修改稿规定，商标异议、撤销和无效宣告程序中败诉的一方当事人应当承担评审费用和对方因商标评审支付的合理费用。2007年8月30日修改稿在2006年4月18日修改稿的基础上进一步提高了对当事人的诚信要求，规定经裁定异议成立，被异议人出于恶意的，应当承担因商标申请给异议人造成的损失；经裁定异议不成立，异议人出于恶意的，应当赔偿被异议人因被异议商标延误注册所受到的损失。赔偿责任明显高于2006年4月18日修改稿规定的“评审费用和对方因商标评审支付的合理费用”。这样的规定符合民法的基本原则和侵权责任构成要件的规定，在民法体系中有法律依据和理论根据，值得肯定。可惜的是，在后来的修改稿和送审稿以及立法机关通过的《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》中，这些极有价值的条文都不见了。

我国《商标法》实施三十多年的历史证明，对商标注册程序中的恶意当事人课以法律责任，让其为自己的恶意行为承担不利的法律后果，是维护商标注册和使用秩序，保护诚实当事人的正当利益，建设诚信社会所必需的，亦有其他国家的立法先例可供借鉴。因此，2007年8月30日修改稿的相关规定是应当肯定的，以后修改商标法时应当采纳。而且，该项制度可以成为商标制度设计中公平和效率相辅相成、对立统一的最佳例证之一。

（三）限定异议的理由

按我国现行《商标法》的规定，提出异议的法律依据和请求宣告无效的法律依据是一样的，都是2013年《商标法》第10—12条和第13条第2—3款，第15条，第16条第1款，第30条，第31条，第32条。既包括绝对事由，又包括相对事由；既包括在先注册商标和在先申请商标，又包括其他在先权利。这样一来，异议和无效的区分似乎只有时间的区别，异议应当在注册后较短的时间内（如三个月）提出，无效请求的期限是五年。这种时间上的区别不足以证明区分二者的合理性。从缩短异议的审查时间，尽快使注册商标的效力确定下来，以利于经营出发考虑，可以将异议的理由限定于以下几种情况：与在先注册商标或者在先申请商标相同或者近似，可能产生混淆的；代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的；有驳回注册的绝对事由的；不符合主体资格要求的。这类问题的审查为注册机关所熟悉，也是异议最主要的理由，将异议理由限定于以上事由，有利于商标评审委员会尽快做出审理决定、解决争议。其他问题留给无效程序解决。德国商标法规定的提出异议的理由即仅限于在先标识权利，包括在先申请商标和在先注册商标,在先未注册驰名商标，以及代理人、代表人抢注被代理人、被代表人的商标。。当然，考虑到法律规定的提出异议的时间较短，有些权利人和利害关系人可能没能够在异议期内提出异议，所以，异议的理由应当也可以作为无效的理由。但并非所有无效的理由都可以作为异议的理由。

（四）对异议人课以提交引证商标使用证据的义务

我国商标法和世界上大多数国家的商标法都规定，注册商标持续不使用满法定期间，任何人均可请求主管机关撤销该商标注册。撤销的理由，欧盟各国认为该商标注册已经失效，美国商标法明确规定视为放弃，俄罗斯则规定视为提前终止，总之，该注册商标不再受法律保护。既然连续不使用满法定期间的注册商标实际上已经死亡，法律也明确规定任何人可以向商标局申请撤销该商标注册，那么，根据法律制度内部应协调自洽、逻辑一致的要求，不应允许以这样的死亡商标来阻止他人的商标注册。为了防止异议人利用死亡商标阻碍在后商标注册的问题，一些国家和地区的商标法对异议人规定了证明据以提出异议的注册商标实际使用的义务，或者赋予被异议人未使用抗辩权。如《欧共体商标条例》和德国商标法的规定是赋予被异议人未使用抗辩权，当在先商标注册人提出异议时，被异议人可以要求异议人提供据以提出异议的在先在注册商标此前五年内的使用证据，如果异议人不能提供使用证据，且无不使用的正当理由，异议将被驳回。。而英国商标法和我国台湾地区“商标法”则直接对异议人课以提供注册商标使用证据的义务。英国商标法第6A条（2）规定：“在异议程序中，若在先商标未满足使用条件，注册局长不得以其为理由驳回在后申请。"我国台湾地区“商标法”第57条则规定：“以商标之注册违反第30条第一项第10款规定，向商标专责机关申请评定，其据以评定商标之注册已满三年者，应检附于申请前三年有使用于据以主张商品或服务之证据，或其未使用有正当事由之事证。依前项规定提出之使用证据，应足以证明商标之真实使用，并符合一般商业交易习惯。”这样规定既可防止用实际上已经死亡的注册商标阻碍在后商标注册，又可抑制恶意异议，减少审查机关做无用功，而且可以提高审查质量，可谓一举多得。

第三次《商标法》修改过程中，2006年4月18日修改稿赋予被异议人不使用抗辩权，其第56条规定：“异议人的在先注册商标在被异议商标初步审定公告之前注册已满三年的，被异议人可以请求在先注册商标所有人提供其在被异议商标初步审定公告之前三年内在核定的或者异议据以提出的商品上使用注册商标的证据，或者证明存在未使用的正当理由。在先注册商标所有人未使用注册商标且无正当理由的，该注册商标视为没有注册；在核定的部分商品上使用注册商标的，该商标仅视为在该部分商品上的注册有效。”但是，后来的《送审稿》中这样的规定不见了，2013年通过的《商标法》以及《商标法实施条例》和相应司法解释也没有相应的规定和解释。这明显违背法律应当保持各项制度之间逻辑一致性和内部自洽的要求。我国2013年《商标法》第49条已经明确规定了注册商标连续三年不使用，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。该规定所体现的原理是，长期不使用的注册商标不再受法律保护，应当在相关制度，如异议、无效、侵权责任中得到贯彻。而且如上所述，已有他国经验可资借鉴。笔者认为，英国和我国台湾地区的规定更符合我国企业运用法律保护自己利益的能力普遍较低的状况,更符合我国国情。因此，我国商标法应在异议制度中要求异议人提供据以提出异议的注册商标近三年内的使用证据，或者不使用的正当理由。如果异议人不能提供使用证据，又没有不使用的正当理由，即应当驳回异议。?不管采全面审查、先注册后异议的改良式改革，还是采只审查绝对事由的革命性改革，在异议制度中对异议人课以提供引证商标使用义务都是必需的。

如此，不仅可以进一步减少恶意异议，而且可以从制度上消除异议程序、无效程序和撤销制度的冲突，避免发生商标注册申请被驳回后，或者注册商标被宣告无效后，据以提出异议或无效申请的注册商标却被撤销了这样的尴尬。而让注册申请人通过申请撤销引证商标来解决问题，程序复杂，不仅增加当事人的时间和人力、财力成本，也浪费了行政机关的审查资源。而且在目前的审查实践中，即使注册申请人提出了撤销申请，商标评审委员会和法院也可以不顾及当事人的申请继续审查程序，做出裁决、判决。如果在驳回商标注册申请的所有救济程序都走完以后，据以提出异议的引证商标才被撤销注册，注册申请人要想获得注册，只有重新申请，而能否通过审查，获得注册，又有许多变数，这对申请人是极不公平的。如果对异议人课以提供引证注册商标使用证据的义务，不但可以防止上述荒唐事情的发生，而且方便快捷。这无论对注册申请人还是审查机关和司法机关，都有利无害。由于我国注册商标不使用的比例相当高，对异议人课以提供引证商标使用证据的义务就显得更有必要。

(五)将申请人缴纳注册费作为注册条件

由于各种原因，许多商标在核准注册时就已经死亡。据“老商标”杨叶璇提供的资料，我国许多商标在核准注册时已经死亡，许多代理公司手里有数百甚至上千件被企业放弃、不来领取的商标注册证，商标局业务大厅里有很大数量的无人领取的商标注册证，这种情况已经成为公知的事实按现行商标法规定，初步审定公告的商标，公告期满无异议的或者异议不成立的,商标局即核准注册，发给注册证并公告。如果注册申请人此时已经死亡(歇业)或者放弃该商标，对这一部分商标制作、发给注册证并公告的工作就是无用功，而且这样的商标作为有效注册商标公告后，就成为阻止他人注册的一个障碍，这个障碍很可能要持续存在十年，这对其他商标注册申请人是多么的不公平！为解决这个问题，日本商标法规定，商标权经设定注册而生效,而申请人缴纳注册费，商标权随之设定。。也就是说，如果申请人不缴纳注册费，核准注册的商标并不当然注册。我国台湾地区“商标法”规定，核准注册的商标先给申请人发注册通知，申请人要在两个月内缴纳注册费，办理注册手续，才能进行公告，发给注册证。申请人逾期没有缴纳注册费，不予注册公告。申请人非因故意没有在规定的时间内缴纳注册费，可以在期满后六个月内缴纳双倍注册费，由注册机关给予公告并发给注册证。但是，影响第三人在此期间申请商标注册或取得商标权者不得为之。日本和我国台湾地区的规定对我们具有借鉴意义，这项制度设计可以避免将已经被申请人放弃的商标登记于注册簿。我国台湾地区“商标法”的规定更具有可操作性，可以效法。如此，可大大减少注册簿中的死亡商标，既可减轻审查机关的工作量，提高审查效率，又有利于后来者申请商标注册。而且，由申请人自己办理注册手续，领取注册证，也符合商标注册是民事法律行为，是申请人为自己设定商标权的行为的性质。如果申请人不缴纳注册费，说明申请人不想取得这个权利，行政主管机关即不应当主动为他办理相关手续。

（六）建立分期缴纳注册费制度

如果一件商标在注册后三年内投入实际使用，一般来说以后不使用的概率较小。多数注而不用的商标是注册后从来没有使用。因此，除了将申请人缴纳注册费作为注册条件，在注册时将被申请人放弃的商标排除于注册簿之外，建立注册费分期缴纳制度，在注册有效期内，及时清除注册人放弃的注册商标，也是清理注册簿，减少注册簿中的死亡商标的一项有效措施。日本在这方面为我们提供了经验。日本商标法规定，商标权人得选择分割缴纳注册费，选择分割缴纳的，应于注册时缴纳一半注册费，于商标权存续期间届满前五年，缴纳另一半。届期未缴纳者，可于期满后六个月内缴纳。超过六个月仍未缴纳者，商标权溯及存续期间届满前五年之日消灭。该规定与美国商标法第1058条有异曲同工之妙。按美国商标法第1058条规定，注册人应当在注册满五年后一年内，向专利商标局提交宣誓书一份，列明注册商标在商业活动中实际使用的商品或服务，并附上能够证明商标当前使用情况的图样或复制品，或者能够解释未使用的特殊情况。如果逾期没有提交，注册应当被撤销。我们可以采二者之长，设计符合我国实际情况的清理注册簿的制度。例如，我们可以规定，申请人应当在注册时缴纳一半注册费，另一半在注册满五年后的三个月内缴纳。逾期未缴纳者，可以在六个月内缴纳双倍注册费，注册继续有效。如果六个月期满仍未缴纳，商标局应注销该商标注册*并公告，商标权溯及五年期满时消灭。该制度设计与日本的区别是，将分期缴纳注册费作为一种法定制度，不由当事人选择，目的是充分发挥其清理注册簿的作用。与美国的区别是，不要求注册人提交使用情况说明及证据，期限为满五年后三个月而不是一年。这样规定一是为了简单易行,二是该制度的目的主要是为了清除注册人放弃的商标。

按照这个制度设计，商标局和商标评审委员会对商标注册申请都只进行一次审查：商标局对注册申请进行全面审查，做出是否核准注册的决定；商标评审委员会对不服商标局驳回注册申请的决定进行复审，并审理注册异议以及商标注册无效申请；法院则审理不服商标评审委员会复审决定、异议裁定以及无效裁定提起的诉讼。与现行法的规定相比，减少了商标局对异议进行审理的一道程序，可以提高审查效率，而且符合一事不再理原则和程序公正的要求。同时，设计一系列抑制恶意异议的制度，如异议人证明引证商标使用义务的规定，恶意当事人赔偿责任的规定，限定异议理由的规定，等等,可引导经营者理性地申请商标注册和行使商标权利，大大减少抢注和恶意异议的比例。以申请人缴纳注册费作为注册条件和分期缴纳注册费制度，则可以减少注册簿中的死亡商标，有利于提高审查效率和质量。如此，虽然仍坚持全面审查原则，亦可在相当程度上提高审查效率，缩短注册周期，缓解经济发展需要与商标注册周期过长的紧张关系。

本方案中，恶意当事人应赔偿对方因其恶意行为所受损失，异议人应提交引证商标近三年内实际使用证据，以申请人缴纳注册费作为办理注册手续的条件，以改建立分期缴纳注册费的制度，都适用于首选方案。

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