非传统商标获得显著性的认定标准——消费者证据-巨人网络通讯

各国判断一项非传统标记是否获得显著性的主要标准是消费者联系标准，即只有当消费者将该项非传统标记视为商品或服务来源的标记时，该标记才具备第二含义。因此消费者的主观认知对于非传统商标的第二含义认定有关键的作用。美国《反不正当竞争法第三次重述》规定，证明第二含义的直接证据应是直接反映消费者对该标记的看法，主要包括消费者证言(consumertesti?mony)消费者问卷调查(consumersurvey)和消费者实际混淆(actualconfu?sion)等。欧洲法院在WindsurfingChiemsee案中，也认为如果主管机关发现相当一部分相关公众将申请标记视为区别商品或服务来源的标记，则该标记具备获得性显著性。

1.消费者证言

消费者将非传统商标与特定商品或服务来源联系起来的证言是证明获得显著性的重要证据。如果消费者使用颜色、气味或声音来描述一项商品，可以作为消费者认知该商标的证据。例如，MasterDistribution案中法院认为，消费者和经销者经常要求“蓝色的胶带”或者仅仅是要求“蓝色的”的证据可以证明该颜色具有第二含义;在ThomasBetts案中消费者往往要求“圆头领带”的证言，也可以作为第二含义的证明。

2.消费者问卷调查

消费者证言与第二含义非常相关，但问题是消费者个人往往不能代表消费者群体。如果进行合理的设计和恰当的操作，对实际或潜在的消费者进行问卷调查会更具有说服力。例如，澳大利亚规定对该非传统商标认知度所做的消费者调查、消费者将非传统标记视为商标的声明有助于证明非传统标记的显著性。许多法院将消费者问卷调查证据作为证明非传统商标的第二含义的重要证据，消费者调查证据在证明非传统商标的第二含义方面起到越来越重要的作用。例如，SunbeamProducts案中美国第五巡回上诉法院认为问卷调查是证明获得显著性的必要证据;在AdjustableFixture案中美国威斯康星东区法院也认为，在很难区分特定标记是对于商品质量抑或指示来源的宣传时，有必要递交问卷调查。

3.消费者实际混淆

消费者实际混淆也被视为证明非传统商标获得显著性的证据。法院认为实际存在的消费者混淆可以证明第二含义的存在。如果消费者问卷调查显示消费者将原告的商品与被告的商品混淆起来，则有助于证明原告的标记已经获得了显著性。由于其他人的使用而导致消费者产生混淆是证明具有第二含义的证据，因为如果该标记不具有显著性，其他人的使用行为就不会导致混淆。实践中消费者实际混淆证据一般与其他证据一并考虑。

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