商标权、外观设计专利权、著作权的取得条件和程序不同-巨人网络通讯

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商标权、外观设计专利权、著作权的取得条件和程序不同

（一）商标权的取得条件和程序

根据我国《商标法》的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权,受法律保护。申请注册的商标必须具备下列条件:第一，申请注册的商标必须是由法定构成要素构成的可视性标志;第二，申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别;第三，申请注册的商标不得使用不得作为商标注册的标志和禁止使用的标志;第四，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，不得损害他人现有的在先权利;第五，申请注册的商标同他人在同一种商品或服务上或者类似商品或服务上已经注册的，或者初步审定并公告的商标不相同，也不近似;第六,不得含有不予注册的情形。

取得商标权的程序如下:第一,商标注册申请人依法提出商标注册申请;第二，商标局依法进行审查;第三,初步审定和公告;第四,复审;第五,异议;第六，核准注册。

（二）外观设计专利权的取得条件和程序

根据我国《专利法》的规定，申请专利的外观设计必须具备下列条件:第一,不得违反国家的法律、社会公德或者妨害社会公共利益。如对有淫秽、迷信内容或者侮辱少数民族宗教信仰等违反社会公众普遍认为正当并且接受的伦理道德的外观设计不授予专利权。第二,新颖性，即同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不近似。第三，富有美感。外观设计的目的是为了使产品增加对用户和消费者的吸引力，因此，外观设计必须富有美感。但由于对美的评价常常因人而异,审查员审查时并不以个人喜恶作为决定的标准,而是以用户和消费者的眼光来衡量，故只要一般用户和消费者认为是美观的，就可以认为符合要求。一般而言，所谓“美”只是要求其具有装饰性功能,能通过视觉引起用户和消费者注意即可。第四，适于工业上应用。所谓适于工业上应用，是指使用外观设计的产品能够通过工业生产的过程，包括能通过手工业生产的过程批量复制出来，即能用于为生产经营目的的制造或者生产。手工完成的泥塑、贝雕、编织物等由于没有“适合工业方法生产”这个要素,应归属于实用美术作品范畴，受著作权法而不是工业产权法的保护。由于适于工业上应用有时难于判断，我国有时也以能复制同样作品一定份数作为参照标准。第五,不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

取得外观设计专利权的程序如下:第一，外观设计专利申请人依法提出外观设计专利申请。第二,审查和批准。我国对外观设计专利申请的审查、批准程序采用的是形式审查制度,即外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由专利局（即国务院专利行政部门，下同）授予专利权。

（三）著作权的取得

从历史上看，著作权的取得曾经历了一个由“有手续原则”到“无手续原则”的演变过程。所谓“有手续原则”，即著作权的取得以作者在著作权管理机构办理登记手续，交存样本、手续费或者办理其他手续为条件。所谓“无手续原则”，是指作者在作品创作完成后无需办理上述手续即取得著作权。根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第五条第二款的规定，享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续。

2001年10月27日修订的我国《著作权法》第二条规定:“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”第三条规定:“本法所称作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件;（九）法律、行政法规规定的其他作品。”1991年的《著作权法实施条例》第二条规定:“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”根据上述规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，只要具有独创性并能以某种有形形式复制，即只要是《著作权法》中的作品，就享有著作权。对不具有独创性的或者不能以某种有形形式复制的（如构思或创作思想），或者属于引用、临摹的，乃至成品作品中没有独创性的只言片语（文字作品）、音符唱腔（音乐、戏曲、曲艺作品）、绘画素材色彩（美术、摄影、影视作品）等，均不能也不应当享有著作权。我国《著作权法》对中国公民、法人或者其他组织著作权的取得没有条件和程序上的要求。“外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版"，是外国人对其在中国境内发表的作品在我国取得著作权的条件，没有程序上的要求。

（四）商标权、外观设计专利权、著作权的取得条件和程序不同是三者发生冲突的原因之一

如果商标注册申请人在其商标中未使用他人已取得专利权的外观设计,该商标被核准注册后,不会发生商标权与外观设计专利权冲突的问题;如果商标注册申请人在其商标中使用了他人已取得专利权的外观设计，且未经外观设计专利权人许可,该商标被核准注册后,必然发生商标权与外观设计专利权冲突的问题，即外观设计专利权人认为该商标注册人侵犯了自己合法的在先外观设计专利权，商标注册人认为自己的商标权是合法的，不侵犯外观设计专利权人的外观设计专利权。

如果商标注册申请人的商标纯属自己创作的作品①，该商标被核准注册后,不会发生商标权与著作权冲突的问题;如果商标注册申请人的商标直接或者间接地来源于他人的作品，且未经著作权人许可，该商标被核准注册后,必然发生商标权与著作权冲突的问题，即著作权人认为该商标注册人侵犯了自己合法的在先著作权，商标注册人认为自己的商标权是合法的,不侵犯著作权人的著作权。

如果外观设计专利申请人在其外观设计中未使用与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等构成要素，该外观设计被授予专利权后,不会发生外观设计专利权与商标权冲突的问题;如果外观设计专利申请人在其外观设计中使用了与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等构成要素,且未经商标注册人许可,该外观设计被授予专利权后，必然发生外观设计专利权与商标权冲突的问题，即商标注册人认为该外观设计专利权人侵犯了自己合法的在先商标权，外观设计专利权人认为自己的外观设计专利权是合法的,不侵犯商标注册人合法的商标权。

如果外观设计专利申请人在其外观设计中未使用他人的作品，该外观设计被授予专利权后，不会发生外观设计专利权与著作权冲突的问题;如果外观设计专利申请人在其外观设计中使用了他人的作品,且未经著作权人许可，该外观设计被授予专利权后，必然发生外观设计专利权与著作权冲突的问题，即著作权人认为该外观设计专利权人侵犯了自己合法的在先著作权，外观设计专利权人认为自己的外观设计专利权是合法的,不侵犯著作权人的著作权。

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