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销售假冒注册商标的商品罪

主要知识点

销售假冒注册商标的商品罪的构成条件及刑罚。

【案例）瞿某销售假冒注册商标的商品案

（一）案情简介

2005年6月底，被告人瞿某租借上海市浦东新区花木镇潘桥3队洪家宅129号的仓库用以存放假烟，准备伺机销售。2005年7月26日，被告人翟某在接收从福建厦门运来的各类假冒“中华”、“红双喜”、“牡丹”、“红塔山”等注册商标的伪劣卷烟时，被公安机关及烟草专卖部门在其租借的仓库前当场查获。经清点，被查获的假冒伪劣卷烟共18550条。同时又在被告人瞿某租借的仓库内查获各类假冒伪劣卷烟9983条。经估价，上述假冒注册商标的卷烟价值共计人民币1959059.50元。

（二）本案涉及的知识点

销售假冒注册商标的商品罪客观行为特征的认定，假冒注册商标的商品价格确定，关于立功的认定，本罪犯罪既遂、未遂以及预备形态的认定。

（三）与本案有关的现行法规

刑法第214条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，’处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

第23条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。；

第65条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以、上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

（四）各方主张

公诉机关认为，被告人瞿某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯刑法第214条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。被告人瞿某系犯罪未遂，适用刑法第23条之规定,可以从轻或者减轻处罚。

被告人瞿某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，但对假烟价格提出异议，认为假烟的价格不能以正牌香烟的价格计算。被告人瞿某的辩护人认为：1.被告人瞿某的行为属于犯罪预备，应当根据我国刑法第22条的规定处罚。2.有的烟没有按照市场中间价计算，而是按照市场零售价计算的。3.假烟的价格应由物价部门定，而不应由烟草专卖局定，现烟草专卖局评估的价格明显偏高。4.市场上没有销售白壳的中华烟，因此不存在市场中间价，现以每条299.77元的价格计算没有依据。5.被告人瞿某有立功表现，根据刑法第68条的规定，可以从轻或减轻处罚。

（五）法院判决结果及理由

法院认为，被告人瞿某明知是假冒注册商标的商品，仍予以销售，且销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人瞿某因犯假冒注册商标罪曾被判处有期徒刑，刑满释放两年多后又再犯罪，根据刑法第65条的规定，属于累犯，应当从重处罚。但因被告人瞿某系犯罪未遂，依照刑法第23条的规定可以比照既遂犯从轻处罚，同时被告人瞿某到案后能够服从管教民警的教育，积极靠拢政府，协助公安机关规劝其他在押人员交代违法犯罪行为。因此被告人瞿某的辩护人关于对被告人瞿某从宽处罚的意见本院予以采纳。据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，依法判决：L被告人瞿某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2005年7月26日起至2008年7月25日止。罚金于本判决生效后1个月内缴纳。）2.查获的假冒注册商标的卷烟共28533条依法予以没收。

（六）评述

1.销售假冒注册商标的商品罪客观行为特征的认定

根据刑法第214条的规定，销售假冒注册商标的商品犯罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。具体而言，包括以下几个方面：（1）必须具有销售假冒注册商标商品的行为发生。这里的销售包括批发和零售。（2）销售的对象必须是假冒注册商标的商品，假冒的商品必须属于注册商标的注册商品类别。（3）行为人销售的假冒注册商标的商品必须是他人所生产或提供的，而不是销售者自己所生产的，否则就是假冒注册商标的行为。（4）行为人的销售金额必须是数额较大。最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条规定，销售金额在5万元以上的，属于数额较大，销售金额在25万元以上的，属于数额巨大。单位犯罪则按上述个人犯罪标准的3倍定罪量刑。本案“中华”、“红双喜”等商标依法经我国商标局核准注册，受法律保护。被告人瞿某明知是假冒注册商标的商品，仍予以销售，且销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人瞿某犯销售假冒注册商标的商品罪，罪名成立。

2.假冒注册商标的商品价格确定

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第12条规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据该规定，实际上是重新设置了举证责任。对于确实查不清实际价值的假冒商品，行为人有义务举证证明假冒商品的价值和市场价格，对于拒不举证或者举证不实的，可以直接参照被假冒商品即真品的市场中间价格计算。本案中，由于被查获的假烟既没有标价，也无法查清其准备销售的价格，因此应按照烟草制品的市场中间价格计算。上海市烟草专卖局作为烟草专卖管理的行政主管部门，由其参照上海市及其他省的卷烟价格确定涉案卷烟的价格应当是合理的，被告人瞿某及其辩护人也没有证据证明上海市烟草专卖局确定的价格高于市场中间价。

3.关于立功的认定

刑法第68条第1款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”根据最高人民法院司法解释的规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为具有立功表现。上海市浦东新区看守所提供给法院的“在押人员认罪悔过表现证明书”中明确：“被告人瞿某在关押期间有认罪、悔过表现，其能根据管教民警的布置，在监内对抗审对象进行规劝，从而促使两人交代公安机关尚未掌握的犯罪线索，经公安机关查证属实。”被告人瞿某的上述行为有别于刑法规定的立功的具体表现，因此被告人瞿某的行为依法不能认定为立功。但被告人瞿某对公安机关掌握他人的犯罪线索起了积极的促进作用，且已经公安机关查证属实，对此法院在量刑时可以酌情予以考虑。

4.销售假冒注册商标的商品罪犯罪既遂、未遂以及预备形态的认定

(1)未遂是否存在及其理论依据探讨

由于刑法和司法解释将“销售金额在5万元以上”规定为本罪的基本罪状，基于对该罪状的不同理解，理论上对本罪的犯罪构成以及犯罪未遂是否存在出现了多种不同的理论主张。关于“销售金额在5万元以上”这一罪状的性质大体上有两类不同的理解。一类持犯罪成立要件说，认为这一罪状系犯罪构成要件，不符合这一要件的，不构成本罪。一类持犯罪既遂条件说，认为这一罪状是犯罪既遂条件，而非犯罪成立条件，不符合这一条件只是说明不成立犯罪既遂，但可以构成犯罪未遂。持后一类观点的基本理由在于我国刑法典分则具体犯罪的犯罪构成是以犯罪既遂作为标准模式的。犯罪既遂条件说虽然肯定了犯罪未遂形态的存在，但是其理论支撑上存有缺陷，我们不同意该观点。

首先，刑法典分则部分是否以既遂犯罪为标准规定法定刑与分则条文中是否描述了犯罪既遂条件是两个不同的问题。对于立法上区分犯罪既遂与未遂的犯罪而言，刑法分则只是在法定刑的规定上一般以犯罪既遂作为标准模式，但必须明确的是，刑法分则关于犯罪构成罪状的规定所描述的都是犯罪的成立条件，而没有专门明文描述犯罪既遂条件。我国刑法典并不存在既处罚未遂又将犯罪既遂条件规定为犯罪构成要件的犯罪。前述犯罪既遂条件说认为我国刑法典分则具体犯罪的犯罪构成是以犯罪既遂作为标准模式的，并据此认为分则条文所描述的罪状系犯罪既遂罪状，这类观点并不符合我国现行刑法的立法实际。

其次，犯罪既遂条件说不利于明确罪与非罪的界限。对于那些以特定结果作为犯罪构成要件，从而将未遂行为排除在刑事可罚范围之外的犯罪而言，坚持犯罪既遂说就会误将决定犯罪成立与否的犯罪构成要件作为犯罪既遂条件，导致混淆罪与非罪的界限。对于本罪而言，如果将“销售金额在5万元以上”理解为犯罪既遂条件而非犯罪构成条件，就会推导出一种结论，即尚未销售或者销售出去的金额不到5万元也是犯罪未遂，这同样混淆了罪与非罪的界限。实际上，行为人已经将假冒注册商标的商品销售出去，即使销售出去的金额不满5万元的定罪标准，也属于行为的既遂，只不过这种既遂行为不构成犯罪，仅仅只是违法行为的既遂。

在对“销售金额在5万元以上”这一罪状持犯罪成立要件说的观点中又分两种。一种认为该罪状是犯罪构成结果要件的规定，一种认为该罪状系犯罪构成行为要件的规定。我们认为，“销售金额在5万元以上”是关于犯罪行为的规定，构成本罪必须具备销售假冒注册商标的商品且金额在5万元以上的行为，或者说行为人用以销售的假冒注册商标的商品金额在5万元以上的，即具备本罪客观方面的要件，至于是否销售出去则不影响本罪的成立。刑法在本罪客观要件中规定销售假冒注册商标的商品金额目的是为了提升本罪在犯罪构成上的不法内涵，将那些销售假冒注册商标的商品金额不大的行为排除在刑事可罚的范围之外，而不是将取得5万元以上的销售金额作为本罪的结果要件。在公安部门及其他行政机关查处销售假冒注册商标的商品行为过程中，由于不法商贩往往采取不记账、做假账等方式非法经营，隐蔽性强，要查清销售出去的具体金额难度较大。实践中，大多是查获正在销售或待销售的商品金额，也有通过各种途径在非法交易现场查获的情况。在这些情况下，往往假冒注册商标的商品还在不法商贩的控制中，尚未销售出去。从刑事政策、犯罪预防和证据调查的角度看，对这类违法行为如果不采取刑罚'打击，将不利于规范社会主义市场经济秩序。1993年2月22日全国人大常委会通过的“关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定”对销售假冒注册商标的商品罪规定以“违法所得数额较大”作为客观要件。1997年刑法典对该罪罪状作了修订，以“销售金额”取代了“违法所得”。立法的修改体现了立法者根据市场经济秩序的实际情况对该罪立法评价的变化。在“违法所得”与“销售金额”两项表述中，更能体现或说明行为违法程度的显然是后者而非前者。“所得”的指向显然是结果，而“销售”应当是指行为。两者之间最根本的区别在于“违法所得数额较大”是关于犯罪构成结果要件的规定，而“销售金额数额较大”则是关于犯罪构成行为要件的规定。所谓“销售金额数额较大”是指销售行为涉及的假冒注册商标的商品按照销售价格计算出的销售金额数额较大，而不是指已经实际获得的销售金额数额较大。这就是说，刑法并没有将未遂行为完全排除在刑事可罚的范围之外。如果销售假冒注册商标的商品，虽然未实际销售出去，但销售金额数额较大的，即构成本罪的犯罪未遂。如果销售假冒注册商标商品的行为尚未着手，但销售金额数额较大的，即构成本罪的犯罪预备。

(2)未遂的处罚

未遂犯因其主观心理态度的恶意与客观行为的社会危害性，应当承担刑事法律责任。有观点认为，行为数额犯的未遂虽然具有可罚性，但不宜一律予以处罚，其处罚标准在具体犯罪的数额上要作适当提高。该观点实际上是在犯罪既遂和未遂成立上采取了“有差别的成立条件说”，即成立既遂罪，犯罪数额标准较低；成立未遂罪，犯罪数额标准较高。最高人民法院、最高人民检察院在关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条中规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。该司法解释的规定就体现了上述“有差别的成立条件说”。但是，我们不同意该观点。犯罪未遂以行为成立犯罪为前提。在分析未遂行为是否成立犯罪时，应当考察未遂行为是否完全符合犯罪构成要件。根据罪刑法定原则，既然刑法典对某罪明确了定罪标准,在认定犯罪既遂和未遂是否成立时都应当严格以该定罪标准作为依据。对犯罪既遂和未遂是否成立采取“有差别的成立条件说”实际上有违罪刑法定原则。同时，刑法已经考虑到犯罪未遂与既遂比较在社会危害性上可能存在的差异。刑法典第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”所以完全没有必要再对犯罪未遂规定比犯罪既遂要高的定罪数额标准。未遂行为构成犯罪的情况下，未遂本身只是一种从轻或减轻的量刑情节。犯罪既遂和未遂的不同，主要体现在刑罚处罚的不同，而不应当是罪与非罪的差异。对销售假冒注册商标的商品犯罪而言，未遂的定罪标准仍然应当是“销售金额数额较大”。既然现行司法解释已经明确将5万元这一数额作为犯罪构成行为要件的定量标准，那么成立本罪的未遂当然也应当是“销售金额在5万元以上”，只不过销售假冒注册商标的商品并未实际销售出去而已。

(3)既遂与未遂区分的实质标准

从一般意义上讲，销售假冒注册商标的商品犯罪是否既遂，在于销售假冒注册商标的商品的行为是否已经完成，即行为人是否已经将假冒注册商标的商品销售出去。然而，假冒注册商标的商品的销售情况非常复杂。有的是简单的现货交易、现买现卖，有的是销售者交货后尚未取得货款，有的是销售者取得货款后尚未交付货物，有的是买卖双方签订合同或达成合意但均未实际履行。此外，还存在货物处于托运、邮寄等交割中间环节的情况。假冒注册商标商品销售的复杂情况，要求明确本罪既遂的具体标准。我们认为，本罪在既遂认定时应当以假冒注册商标的商品是否脱离销售者控制作为具体的判断标准。钱货交讫，买卖已完成的情况属于典型的既遂；货物虽未交付，但已收取货款的情况，销售者对该笔货物实际已无控制权，当属既遂；货物已交付买方，货款尚待结清的情况，系“已经销售出去”，也属既遂；货物已经发出，尚在托运或邮寄途中的情况，只要货物实际脱离销售者控制，同属既遂。计算销售金额时，前两种情况属于“已得”，后两种情况则属于“应得”。上述四种情况的共同特征就是假冒注册商标的商品已经脱离销售者控制。值得一提的是，最高人民法院、最高人民检察院“关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第9条对“销售金额”的解释同样包括了销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。对于买卖双方仅签订合同或达成合意，但均未实际履行的情况，由于假冒注册商标的商品尚在销售者控制之中，故不应视为既遂，而应认定未遂。值得重视的还有公安侦察人员布控并在非法交易现场查获的情况。在这种情况下,无论交易是否完成，考虑到交易实际已不可能得逞，也应视为未遂。

(4)犯罪未遂与犯罪预备的界定

刑法第22条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。从上述法条的内容看，两者具有本质的区别。犯罪预备行为对犯罪结果的发生起到条件作用，而犯罪未遂中被告人实施的行为将直接引起犯罪结果的发生。本案被告人瞿某在租借的地方存放假烟的目的是为了销售，其囤积假烟的行为明显地表明了他的犯罪意图，并将直接导致销售假烟这一犯罪结果的发生，因此被告人瞿某囤积假烟准备销售的行为应当认定被告人已经着手实施犯罪。由于被执法机关查获，致使被告人瞿某销售假烟的行为没有得逞。被告人瞿某的犯罪情节符合犯罪未遂的特点，故被告人瞿某的辩护人提出被告人瞿某的行为属于犯罪预备的辩护意见法院未予采纳。

（七）对本案的思考

销售假冒注册商品罪的构成应如何认定？

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